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大连市水资源管理条例(2004年)

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大连市水资源管理条例(2004年)

辽宁省大连市人大常委会


大连市水资源管理条例


(2004年7月7日大连市第十三届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过 2004年7月29日辽宁省第十届人民代表大会常务委员会第十三次会议批准 2004年8月25日大连市人民代表大会常务委员会公告第7号公布 自2004年10月1日起施行)



第一章 总则

第一条 为加强水资源的管理,合理开发、利用、节约和保护水资源,发挥水资源的综合效益,实现水资源可持续利用,依据《中华人民共和国水法》、《辽宁省地下水资源保护条例》等法律、法规,结合本市实际,制定本条例。

第二条 本条例所称水资源,是指地表水和地下水(含地热水、矿泉水)。

凡在大连市辖区内开发、利用、节约、保护、管理水资源,必须遵守本条例。

第三条 市及区(市)县人民政府应当将水资源的开发、利用、节约和保护列入本级国民经济和社会发展计划。重大建设项目的布局,应当与水资源承载能力及水环境相适应。

第四条 开发、利用、节约、保护水资源,应当全面规划、统筹兼顾、标本兼治、综合利用、讲求效益,协调好生活、生产经营和生态环境用水,合理开发地表水,控制开采地下水。

第五条 市及区(市)县人民政府水行政主管部门按照规定的权限,负责本行政区域内水资源的统一管理和监督工作。

政府有关部门按照职责分工,做好水资源开发、利用、节约和保护的有关工作。

第六条 市及区(市)县人民政府应当加强对节约用水的管理,建立节约用水技术开发推广体系,培育节约用水产业,建立节水型社会。

单位和个人有节约用水的义务。

第七条 鼓励单位和个人以多种形式依法开发、利用水资源,其合法权益受法律保护。

第二章 水资源规划

第八条 市人民政府应当依据国家和省水资源战略规划,根据我市经济社会发展需要和水资源开发现状,组织编制开发、利用、节约、保护和防治水害的流域、区域规划。制定规划,应当进行水资源综合科学考察和调查评价。

流域规划分为流域综合规划和流域专业规划;区域规划分为区域综合规划和区域专业规划。

第九条 市水资源综合规划和各区的水资源综合规划以及碧流河、复州河、英那河、大沙河等流域综合规划,由市人民政府水行政主管部门、发展计划主管部门会同有关部门和有关地区编制,报市人民政府批准,并报上级水行政主管部门备案。县(市)水资源综合规划以及其他河流流域综合规划,由县(市)水行政主管部门会同有关部门编制,经同级人民政府同意,报市水行政主管部门批准。

水资源专业规划由市及区(市)县人民政府水行政主管部门编制,征求同级有关部门意见后,报本级人民政府批准。

第十条 经批准的规划必须严格执行。

水资源规划的修改和变更,必须按原规划编制、报批、备案程序执行。

第三章 水资源开发利用

第十一条 开发、利用水资源,应当首先满足城乡居民生活用水,并兼顾农业、工业、生态环境用水和其他行业用水。

限制耗水量大的工业、农业和服务业项目。

第十二条 开发、利用水资源的工程项目,必须进行可行性论证,方可立项。耗水量大的项目,应当举行听证会,作为可行性论证报告的重要内容。

第十三条 市及区(市)县人民政府应当将污水处理及再生水设施建设纳入城市发展规划。对再生水的使用实行计划配额管理。石化、冶金、发电、热电等耗水量大的用水行业必须扩大再生水的使用量。鼓励城建、园林等使用再生水。

提倡和支持开发利用海水资源,提高海水淡化技术,降低海水淡化成本,扩大海水淡化规模。鼓励临海、近海企业直接利用海水用作工业冷却、清洗和生活杂用等。

鼓励有条件的单位和个人开展多种形式的集雨工程建设,提高集雨技术,科学开发利用雨水资源。在城市规划区内建设集雨工程必须符合城市规划。

第十四条 利用水域从事旅游开发的,不得污染水体和影响行洪安全。

第四章 水资源保护

第十五条 市及区(市)县人民政府应当采取措施,加强水源保护,加快生态公益林建设,保护自然植被,涵养水源,防治水土流失,改善生态环境。

禁止在水库库区保护范围内进行影响水库及用水安全的爆破、打井、采石、取土和筛选砂石等活动。

禁止向河道、水库等水域排放有毒有害的废水、污水,抛撒垃圾、动物尸体和其他污染水体的物体。

第十六条 水行政主管部门应当加强水文、水资源信息建设,建立健全水资源监测系统和水资源的短缺及饮用水污染等预警制度,每年至少向社会公布一次水资源存量及有关指标、指数。

第十七条 对水资源有影响的新建、扩建、改建工程项目,必须按照有关规定进行水环境评价,需要设置水污染防治设施的,必须与主体工程同时设计,同时施工,同时投产。

第十八条 为城乡居民生活供水的水源地应划定饮用水源保护区,并向社会公布。在饮用水源保护区内,不得新建排污口,原有的排污口必须限期治理达标或者限期迁移。

在饮用水源水库淹没区内禁止从事农作物种植和养殖业生产。

在河流新建、改建、扩建排污口,应当经过有管辖权的水行政主管部门同意,由环境保护行政主管部门负责对该建设项目的环境影响报告书进行审批。

第十九条 在省政府划定的地下水禁止开采区和限制开采区内,不得兴建新的地下水取水工程。禁止开采区内已有的取水工程,应当限期封闭;限制开采区内已有的取水工程,应当逐年削减取水量。自来水管网覆盖和可利用地表水的地区,水行政主管部门不得批准新建地下水取水工程,并有计划地逐步封停原有取水工程。

第二十条 金州区以南地区(含金州区)禁止开采深层地下水(上三系水),已有的地下水取水工程,由市政府制定计划限定取水量并逐年削减取水量或者封闭。

第二十一条 市及区(市)县人民政府应当加强防治水害和治理海水入侵的工程建设。水行政主管部门应当会同国土资源主管部门做好海水入侵的动态监测,建立健全技术档案,为防治水害和治理海水入侵提供科学依据和具体措施。

第五章 水资源配置

第二十二条 市发展计划主管部门和水行政主管部门负责全市水资源的宏观调配。水中长期供求规划由水行政主管部门会同有关部门制定,经同级人民政府发展计划主管部门审查批准后执行。

区域年度用水计划由发展计划主管部门会同同级人民政府水行政主管部门制定。

第二十三条 直接从河流、天然沼泡和地下取水,应当办理取水许可。取水许可实行分级审批和管理。

(一)下列取水由市水行政主管部门审批:

1、在碧流河、复州河、英那河上取地表水或者日平均取地下水三千立方米以上的;

2、跨区(市)县取水的;

3、在中山区、西岗区、沙河口区和甘井子区以及大连经济技术开发区、大连保税区、大连金石滩国家旅游度假区、大连高新技术产业园区内取水的;

4、市辖区域内取用地热水、矿泉水的;

5、市地下水资源保护区范围内取用地下水的;

6、在承担城市供水的水库内取水的。

(二)在区(市)县管河流上取地表水或者日平均取地下水不足三千立方米的,由区(市)县水行政主管部门审批。

第二十四条 需要申请取水许可的新建、改建、扩建的建设项目,列入国家基本建设管理程序的,建设单位应当在报送建设项目建议书前,向县级以上水行政主管部门提出取水许可预申请;建设项目批准后,再提出取水许可申请。其他建设项目,可以直接申请取水许可。

第二十五条 下列取水不需要办理取水许可:

(一)农村集体经济组织及其成员使用本集体经济组织的水塘、水井、水库中的水的;

(二)农村家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用水等少量用水的;

(三)在城市供水管网未覆盖的区域,因家庭生活需要取用地下水的;

(四)法律、法规规定的其他情形。

前款各项取水,妨碍公共用水、环境安全或者损害他人用水合法权益的,水行政主管部门可以限制其取水,情节严重的,可以停止其取水。

第二十六条 取水许可持证人,应当按照规定缴纳水资源费。

第二十七条 取水许可持证人应当安装符合国家计量标准的取水计量器具,并保证取水计量器具的正常运行,不得擅自拆除、更换。未安装符合国家计量标准的取水计量器具,或者擅自拆除、更换取水计量器具,致取水量无法准确计量的,按工程设计能力或者设备功率满负荷连续运行的取水能力,确定水资源费征收标准。

农业灌溉应当逐步安装取水计量器具。

第二十八条 使用水工程供应的水,实行计量收费和超定额累进加价制度。

第二十九条 市及区(市)县人民政府应当采取有效措施节约用水,配套建设节水设施。工业用水要推广节水新工艺、新技术,实行一水多用,提高水的重复利用率;农业用水要综合利用工程节水、生物节水和农艺节水等技术,推行节水灌溉方法,合理制定用水定额,减少耗水量;生活用水要实行计量管理,推广使用节水型生活用水器具,减少用水损失和浪费。

第六章 法律责任

第三十条 水行政主管部门或者有关部门以及水工程管理单位及其工作人员,有下列情形之一的,由有关部门按管理权限对直接负责的主管人员和其他责任人员予以行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)未按规定建立健全水资源短缺及饮用水污染等预警制度,造成严重后果的;

(二)对不符合法定条件的单位或者个人核发许可证、签署审查同意意见的,或者对符合法定条件的单位或者个人,未在规定期限内核发许可证、签署审查同意意见,故意拖延的;

(三)不按国家有关规定收取水资源费的;

(四)批准在禁止开采区、限制开采区内新建地下水取水工程的;

(五)拒不执行水量分配方案和水量调度预案的;

(六)拒不服从水量统一调度的;

(七)有调蓄任务的水工程,未按调蓄计划和水量分配方案蓄水、放水,造成损害的;

(八)不履行监督检查职责或者发现违法行为不予查处,造成严重后果的;

(九)其他玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊行为的。

第三十一条 违反本条例规定,由水行政主管部门按照下列规定予以处罚或处理:

(一)违反第十四条规定,利用水域从事旅游开发影响行洪安全的,按照《中华人民共和国水法》第六十五条、第六十六条规定处罚。

(二)违反第十五条第二款规定的,责令停止违法行为,采取补救措施,并处以一万元以上五万元以下罚款。

(三)违反第十八条第三款规定,未经水行政主管部门同意,在河流新建、改建、扩建排污口的,责令停止违法行为,限期恢复原状,并处以五万元以上八万元以下罚款。

(四)违反第十九条规定,取水人未按规定削减取水量的,责令限期改正,并处以二万元以上五万元以下罚款,逾期不改正的,吊销取水许可证;取水人未按规定封闭取水工程的,强行封闭,封闭费用由取水人承担。

(五)违反第二十条规定开采深层地下水(上三系水)的,责令停止违法行为,限期采取补救措施,并处以七万元以上十万元以下罚款;逾期不采取补救措施的,强行封闭取水工程,封闭费用由取水人承担。

(六)违反第二十三条规定,未经批准擅自取水或者未依照批准的取水许可规定条件取水的,责令停止违法行为,限期采取补救措施,并处以二万元以上十万元以下罚款;情节严重的,吊销其取水许可证。

(七)违反第二十六条规定,未按规定缴纳水资源费的,责令限期缴纳;逾期不缴纳的,从滞纳之日起按日加收滞纳部分千分之二的滞纳金,并处应缴或者补缴水资源费一倍以上五倍以下的罚款。

(八)违反第二十七条规定,未安装符合国家计量标准的取水计量器具,或者擅自拆除、更换取水计量器具,致取水计量设施不能正常运行的,责令限期安装符合规定的取水计量器具;逾期拒不安装的,吊销取水许可证。

第三十二条 违反第十八条第一款规定,在饮用水源保护区内新建排污口的,由县级以上人民政府责令限期拆除,恢复原状;逾期不拆除、不恢复原状的,强行拆除、恢复原状,并处以七万元以上十万元以下罚款。

第三十三条 违反本条例涉及环保等有关部门管理权限的,由环保等部门依据法律、法规的规定予以处罚或处理。

第三十四条 违反本条例涉及治安管理行为的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任;给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。

第三十五条 行政机关实施行政处罚,依照《中华人民共和国行政处罚法》的规定执行。

当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。当事人逾期不履行行政处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第七章 附则

第三十六条 大连经济技术开发区、大连保税区、大连金石滩国家旅游度假区、大连高新技术产业园区管理委员会根据市人民政府的授权,负责本区域内的水资源管理和监督工作。

第三十七条 本条例自2004年10月1日起施行。


关于解除对比利时部分产品进口禁令的通知

对外贸易经济合作部 卫生部 海关总署 国家环境保护总局 国家出入境检验检疫局 国家国内贸易局 国家工商行政管理局


对外贸易经济合作部 卫生部 海关总署 国家环境保护总局 国家出入境检验检疫局 国家国内贸易局 国家工商行政管理局关于解除对比利时部分产品进口禁令的通知



1999-10-25

对外贸易经济合作部 卫生部 海关

总署 国家环境保护总局 国家出

入境检验检疫局 国家国内贸

易局 国家工商行政管理局

关于解除对比利时部分产品进口

禁令的通知一九九九年第9号公告1999年6月11日,对外贸易经济合作部、卫生部、海关总署、国家环境保护总局、国家出入境检验检疫局、国家国内贸易局、国家工商行政管理局七部(署、局)联合发布了《关于暂停进口和禁止经销比利时等国受二恶英污染食品的紧急通告》(公告1999年第6号);7月2日,七部(署、局)又发布了《关于对比利时等国二恶英污染事件处理意见的补充通知》(公告1999年第7号)。上述两公告要求暂停进口并禁止经销原产于比利时的部分可能受二恶英污染的食品。最近,根据欧盟委员会及比利时政府对事件的调查结果和比驻华使馆向我提供的最新情况,经我主管部门专家进一步研究,并参照其它进口国家(地区)的做法,现决定部分解除对已被暂停进口和禁止经销的比利时产品的禁令,具体规定如下:

一、自发文之日起,对比利时生产的鱼及其制品、兔及其制品、奶及奶制品、巧克力产品及以上述产品为原料的其它可供人类食用的产品,凭比利时政府授权的权威检测机构出具的该产品二恶英含量检测报告及比政府主管部门出具的该产品不含二恶英的声明准予进口;对比利时生产的羽毛或羽绒制品准予进口。海关根据《补充通知》第八条的规定办理征税验放手续。上述产品的具体范围按照本通知所附产品目录执行。

二、除本通知第一条所列的解禁产品之外,对原七部(署、局)1999年第6、7号公告规定暂停进口的原产于比利时的其它产品,仍按照原规定执行。

特此通知,请遵照执行。执行中有何问题,请立即上报。

附件:解除自比利时进口禁令产品目录(略)一九九九年十月二十五日




论死刑的废止

王立军 赵静


自贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中从理论上挑起死刑存废之争而来已有240多年的历史,死刑存置论者与死刑废止论者从不同的角度抑或同一角度得出死刑应当留存或废止的结论,而且两论均有权威刑法学者的支持;在这240多年间,有的国家已经废除了死刑,有的国家虽然没有废除但却实际上停止了死刑的执行,而有的国家却也仍然固守着保留死刑的阵地。到底如何看待乃至对待这种争论?本文拟从以下两个方面阐明自己的观点。

一、死刑存在的现实基础

死刑,作为刑罚制度的一种,探讨其存在或废止的根基,不得不从刑罚的本质考察之。

近世,关于刑罚本质的学说伴随着刑法中的新旧两派的争论而不断发展,主观主义刑法学者一般赞同刑罚目的主义思想,客观主义刑法学者往往会有赞同刑罚的报应主义观念(当然亦有主观主义刑法学者采报应刑说,或客观主义刑法学者采目的刑说)。古典派刑法学者康德、黑格尔、宾丁格等均是报应刑论者;在古代的刑法中业已存在目的刑的思想,但系统提出或完全否定刑罚的本质在于报应的学者当自近代学派始。意大利刑法学者龙勃罗梭、菲利均从不同的角度说明了刑罚的本质应当是预防犯罪的观念(实质上以上学者毋宁认为是犯罪学家而非刑法学家,因为他们是从如何预防犯罪的角度讨论刑法学,当然作为犯罪的后果的刑罚也必然会从预防犯罪成功与否的角度探讨);真正将目的刑思想理论化的是德国刑法学家李斯特,他把刑罚的本质理解为一般预防与特殊预防,认为刑罚不在于或不仅仅在于报应,而在于通过刑罚预防犯罪本人或其之外的人犯罪。在日本,目的刑思想得到了牧野英一、木村龟二等世界级刑法学家的支持,在目的刑论者与报应刑论者的互相批判与妥协下,形成了今日兼顾二者的折衷主义刑罚论。

我认为,单纯的把刑罚理解为预防犯罪的手段是混淆了刑罚与一般预防犯罪手段的差别;脱离报应的刑罚有使对犯罪者刑罚量定主观化的危险,将会动摇近世罪刑法定主义与罪刑均衡原则的基础,从而无法保证国民的自由,不定期刑以及其他由目的刑论衍生出来的刑罚执行方式有把刑法引致中世纪擅断刑之嫌,尽管刑法学大师牧野英一说到“现在的时代距法国大革命已经百年有余,中世纪残酷的擅断主义只是作为历史沿革的遗迹还残留在社会的记忆中而已。”,[①]但二战时期的纳粹刑法不得不使人怀疑目的刑论的人权保障价值。无论人类怎样地发展与进化,只要不根除作为人性的自私,就不能否定会有犯罪的发生;那么,作为其对立面的刑罚从人性的角度讲,便摆脱不了报应的因素。“报应是人与生俱来的感情,在人类的生活的漫长历史中根深蒂固,没有人没体验过报应。刑法有宽大的,有残酷的,但是,不具有对恶性的恶报这一要素的刑罚是不存在的。报应即使不是刑罚的唯一要素,也是把犯罪和刑罚联结起来的唯一普遍的要素,是刑罚的本质。”[②] 如果说泷川教授是从正面肯定报应的角度论述,那么大冢仁教授则是从侧面否定单纯的目的刑的角度论述同一问题的。他说 “不能否定刑法中的报应,因为犯了罪才被科以刑罚这种基本的罪刑关系,在刑罚制度的历史沿革中是始终没有改变的,在今日它也是我们不可动摇的法律确信。不顾过去的犯罪行为对社会造成的侵害事实,只是为了犯人将来的改善而科以刑罚,这与我们的法律感情不相容。”[③]另外,庄子邦雄博士也明确的主张报应论,“刑法的本质是报应,善有善报,恶有恶报,这是人的客观本性”。[④]小暮得雄博士则说:“不论从刑罚观之争为发端的学派论争的结果如何,常有无情或曰残酷的刑罚,毕竟为客观存在的事实,而且,无论给刑罚冠以怎样的美名,其实体仍然是一种无可争辩的制裁、利益的剥夺及痛苦。”[⑤] 当然,如后所述,刑法学发展至今,完全否认目的刑论思想是不现实的,也应当承认刑罚在近代国家中的目的价值。

作为一种刑罚制度的死刑,其本质更是难逃报应主义的窠臼。如后所述,从目的刑的角度看,死刑的预防作用不论是从效果上还是从其代价和人道性上都是值得怀疑的。那么死刑在当前其存在的基础总体而言我认为有二:其一,统治阶级的统治需要。其二,满足国民的报应感情。统治阶级利用死刑可以简单的从肉体上消灭的一个犯罪者,如同从战争中消灭敌人一样——面对敌人,让其从世界上消灭,再有效和简单不过了。但近世的刑罚,若不符合谦抑与人道的品格,纵然其效果再明显不过,也不能运用;而且由于第一点更似一个政治而非法律问题,所以在此不予论及。

我认为,包括死刑在内的任何一种刑罚制度,都不能脱离它的社会基础,其中很重要的一点便是国民的法律确信或曰国民的法律感情。尽管国民的法律确信在法学者看来是何等的荒谬抑或野蛮,若全然不顾之,刑罚即便存在,其施行也不会有好的效果。而死刑的存在正是满足了国民的这种报应感情,这一点不论是死刑保留论者还是死刑存置论者应当说一般都是承认的。如日本刑法学家宫本英修博士认为,刑罚的作用有二:一是实际效果,二是感情效果。感情效果主要指:(1)犯罪被害者及矛盾的复仇心;(2)社会公愤;(3)一般性报应。可以说这三者都属于国民的法律情感的范畴。[⑥]前田雅英教授认为:“在现代社会,如果离开国民的规范意识和道德观念,刑罚就不能发挥职能,刑罚要达到一定的目的,该目的必须是国民认可的目的;违反国民正义感的刑罚制度会导致社会不安定。”[⑦]另一位当代著名日本学者大谷实教授认为:“刑罚在维持社会秩序,满足该社会中的一般人的报应感情,保证国民对法秩序的信赖方面,有着极为重要的作用,这样说来,作为国民的一般法律信仰,对于一定的罪大恶极的犯人应当科以死刑的见解与支配的地位无视这种现实是极为不当的。”[⑧]我国部分学者也明确指出了这一点,如台湾地区的韩思谟认为:“各国之有死刑由来已久,每与正义观念的联系不可分,一般人咸认犯死刑犯罪者应处死刑,如属公允,未有以之为苛者,现代刑罚虽不以报应为基础,但群众心理如斯,未足语以高尚的法律思想,故为维护一般民众对法律确信,死刑仍有保留的必要。”[⑨]死刑有无保留的必要容后再论,但必须考虑群众心理的说法是值得赞同的。著名刑法学家马克昌教授也认为:“在一个国家死刑是否废除的议论,绝对不能脱离该国国情,特别不能脱离该国的严重犯罪的发案率和国民对于死刑的感情和观念;”[⑩]“同一时代、同一类型的国家,有的废除了死刑……这都不能说单纯的依据抽象的刑罚理论来对待,而是需要以各国的国情、民情来作分析,还有一条,要根据国民和民族的确信,尤其需要改变传统刑罚的观念的确信。”[11]以上观点均从不同角度不同程度的说明了刑罚,包括死刑在内都不能脱离国民的法律感情抽象的谈论,而死刑的存在正是满足国民的这种报应感情实可赞同。

二、死刑废止论

以上我们已经说明死刑存在的现实基础从报应刑的角度讲正是满足国民的报应感情,必须根据具体的社会条件考虑死刑的存废,不能不顾及国民的法律确信或法律感情。

但是近世的刑罚不能不论及它的目的,尽管包括死刑在内的任何刑罚永远都不能脱离其报应的一面——只要它还是刑罚。

自19世纪年青的德国刑法学者李斯特将目的刑学说理论化以来,一般的目的刑论者者都认为刑罚的目的在于一般预防与特殊预防。(就是旧派的刑法学者也有承认刑罚是有目的的,只是主要强调一般预防而已,如贝卡利亚认为:“刑罚的目的即不是要摧残折磨一个感知者,也不要消除业已犯下的罪刑。……刑罚的目的仅仅在于:阻止罪犯重新侵害公民,并规诫其他人不要重蹈覆辙。”[12])日本刑法学者牧野英一虽然认为一般预防容易与报应主义结合从而导致刑罚威吓论的再生,所以主张向特殊预防的进化,但其仍未脱离李斯特的理论框架;我国著名的刑法学家马克昌教授也作了同样的思考:“我国刑罚的直接目的是预防犯罪,它包括特殊预防与一般预防。”[13]

“个别预防,又称特殊预防,是指通过对犯罪的适用一定的刑罚,使之永远或在一定期间内丧失再犯能力。”,[14]“一般预防,是相对于个别预防而言的,指通过对犯罪适用的刑罚,而对社会上的其他人,主要指那些不稳定分子产生的阻止其犯罪的作用。”[15]刑罚的目的,由此无非是预防本人或其他人犯罪,然而作为一项刑罚制度的死刑究竟能否起到这样的作用?

我认为,不能简单的否定死刑的威慑力,因为如果认为死刑没有威慑力,那么就说明所有的刑罚都没有威慑力,这显然是不科学的,只能说死刑有没有特有的威慑力。就这种特有的威慑而言,贾宇教授认为:从理论上讲,死刑不可能对犯罪产生有效的威慑力;以实践上讲,死刑从未对犯罪产生过有效的遏制力。[16]就一般预防而言,世界上针对死刑问题所进行的科学研究一直未能证明死刑相对于其他刑种有特殊的威慑力,最新一次的调查,即联合国在1988——1996年所作的调查表明“研究不能提供死刑对无期徒刑更有威慑力。不存在积极的证据证明死刑有威慑力。”[17] 我们无法根据统计的资料精确的证明死刑对所有的犯罪都没有威慑力,但迷信死刑的威慑力至少是值得怀疑的。在某些废除死刑的国家,普通刑事犯罪率并没有上升,至少说明了这种怀疑的合理性。如果把人看作社会的目的话,无论如何也不能设置一个公共的杀人犯——他的目的就是通过杀人表演威慑其他人使之不敢犯罪;就特殊预防而言,“据说死刑可以使一个刺客永远失去再犯能力,如果这样,我们应该消灭使社会恐惧的精神病人和疯子……死亡!死亡!它既不需要创造性的沉思,也不需要对激情的反抗。”[18]死刑以剥夺人的生命为代价太昂贵,也不符合刑罚的人道性品格。

所以,从刑罚的目的而言,死刑是应当废除的,至少其存在的合理是值得怀疑的,为了保障国民的自由也必须废除。

基于刑罚本质的报应方面而言,死刑也是必然要废除的。

首先,就是报应的主张也是越来越宽缓的。近代刑法的报应论学说经历了等量报应、等价报应、法律报应的发展。康德主张等量报应,他说:“谋杀的人必须处死,在这种情况下,没有什么法律的替代品或代替物能够用它们的增减来满足正义的原则。没有类似的东西,也不能在生命之间进行比较,不管如何痛苦,只有死。”[19]黑格尔则否定了绝对的等量报复,主张等价的报应,他说:“犯罪的扬弃是报复,因为从概念说,报复是对侵害的侵害,又按定在说,犯罪具有在质和量的一定范围。从而犯罪的否定,作为定在,也具有质和量上的一定范围。但是这一基于概念的同一性,不是侵害行为特种性状的等同,而是侵害行为在存在的性状的等同,即价值的等同。”[20]在这里,黑格尔较康德显然得理性化、人道性的多,而后来宾丁格又从法律角度进一步理性化的论述了法律报应主义的思想。

报应刑思想的发展至少可以说明即便是理性的法学者其报应观念也向宽缓化的方向发展,越来越符合人道性的要求,由其是宾丁格的法律报应主义更是符合保障国民自由的要求,报应刑思想宽缓化将会给死刑的废止从报应的角度提供理论基础。

其次,尽管承认死刑的存在是满足国民的报应感情,符合其法的确信,也不能不说其是感性的、不人道的;更为重要的是国民的报应感情并不是一成不变的,而是历史的具体的、不断向理性化的方向发展的,这一点从以下几方面可得以说明:

1.世界上已有一些国家废除了死刑。至2000年10月世界上彻底废除死刑的国家共有76个,仅对普通罪犯废除死刑的国家共10个,可被认为事实上废除死刑的国家和地区共37个,加起来共有123个国家和地区。[21]在杀人强奸这样的所谓自然犯罪,人们的观念从报应的角度上讲历来是“死不足惜”、“不杀不足以平民愤”,但现在部分国家和地区为什么可以不判处或不执行死刑就能满足国民的报应感情,这足以说明国民的报应观念是向着宽缓化方向发展的。

2.死刑的适用范围。在古代社会,不论妇女、儿童或老人,只要犯了罪应处死罪,一般均判处死刑,但现在几乎所有国家的刑法均规定了怀孕的妇女和未满18周岁的未成年人不适用死刑。如俄罗斯联邦刑法典第59条规定:一、死刑作为极刑只能对侵害生命的特别严重的犯罪适用。二、对妇女,以及犯罪时不满18岁的人和法院作出判决时已满65岁的男子,不得判处死刑。其他国家的刑法大多作了类似的规定,我们可以从这些规定中看出人们的报应观念是向着人道化的方向发展的。

3.死刑执行方式的变化。不论是在中国刑法史还是外国刑法史上,死刑的执行方式都异常残酷,主要方式有击死、斩首、焚葬、肢肢碎割、十字架磔死、溺死、撕裂、剥皮、……[22],在中国古代有车裂、五马分尸、凌迟,人们无不尽死刑执行方式之能势以满足其对犯罪人的报应感,排解对犯罪者的愤恨;可是当代的刑执行制度已拒绝残忍的不人道的刑罚执行方式,只有“注射、毒气、电刑、石击、斩首、枪决、绞”7种方式,为什么将其凌迟、五马分尸都难解其恨的罪犯现在简单的使之无痛苦的快速的死去便能消解人们的愤恨,满足人们的报应感情?由死刑执行方式的人道性方向可以看出,即便是国民的报应感情、法律确信也是发展变化的,越来越人道性、宽缓化的。

“当我们已经感觉到如能用别的方法来处置那些罪犯,则我们似乎可以减少些野蛮性,而同时社会将获得同样的保障。”当我们的国民报应感情、法律确信有一天认为即便对最严重的犯罪适用的死刑也是不人道的、难以接受的时候,死刑便失去了它存在的根基,而我们可以看出国民的报应感情的确是在向着一方向发展,所以死刑的废止当是历史发展的必然走向。