河北省邢台市人民政府


邢台市扶助照顾残疾人实施办法

邢政[1995]26号 1995年11月14日



第一章 总则

　　第一条 为了维护残疾人的合法权益，保障残疾人平等地参与社会生活，共享社会物质文化成果，根据《中华人民共和国残疾人保障法》和《河北省实施<中华人民共和国残疾人保障法>办法》，制定本实施办法。
　　第二条 残疾人是指心理、生理、和体结构上，某种组织、功能丧失或者不正常，全部或者部分丧失以正常方式从事某种活动能力的人。
　　残疾人包括视力残疾、听力残疾、言语残疾、肢体残疾、智力残疾、精神残疾、多种残疾和其他残疾的人。
　　第三条 残疾人在经县市区级以上医疗机构按国家规定的残疾标准鉴定后，由县市区级残疾人联合会登记、编号后发给《残疾人证》。
　　第四条 《残疾人证》由中国残疾人联合会统一印制，由市残疾人联合会审核并加盖钢印后方能生效。
　　第五条 本办法适用于邢台市行政区域内的所有单位和个人。
第二章　 康复

　　第六条 各级人民政府要根据国家、省、市确定的重点康复项目和下达的任务指标，组织民政、卫生、教育等有关部门，制定计划，采取措施，做好当地残疾人的康复医疗工作。
　　第七条 卫生、民政、教育等部门应当加强对康复工作者的业务培训和职业道德教育。有条件的医学院校应开设康复医学课程，县级以上综合医院设立康复医学科室，开展残疾人康复医疗与训练。
　　第八条 残疾人在全市范围内的各医疗部门就医，优先挂号、优先安排床位。
　　第九条 残疾职工接受国家确定的重点康复项目的医疗费用由所在单位酌情报销。职工未成年的残疾子女接受康复医疗的费用，职工所在单位可酌情给予补助，属于救济对象的残疾人确需接受康复医疗的，当地民政部门应给予适当救济。
　　第十条 盲人学校、聋哑学校、弱智学校、社会福利企业、社会福利院、精神病康复医辽、残疾人康复中心等为残疾人服务机构应当配备专职或者兼职康复工作人员，指导和帮助残疾人进行生理功能的康复训练。
　　第十一条 条级残疾人联合会可以建立残疾人用品、用具供应服务站或者供应点，负责残疾人康复器械、生活自助具、特殊用品和其他辅助器具的供应和维修服务，有关部门应当给予一定扶持。
　　第十二条 各县市区民政、卫生和残联部门要依托城乡基层组织、社会福利企事业单位建立一个或几个社会区域康复站，开展康复工作，使广大残疾人得到实用、简便、有效的康复服务。
　　第十三条 有条件的县市区应在学校增设弱智儿童学习班，负责对弱智儿童的智力康复。
　　第十四条 教委、残联要在各县市区逐步办一个归属教委领导下的计划单列聋儿听力语训班，负责对当地聋儿进行语言训练，上级教委、残联要分批分期对聋儿教师进行培训。
　　第十五条 各级人民政府就当组织卫生、防疫、计生委、环保等有关部门积极宣传、普及优生优育和防治地方病知识。针对遗传、疾病、事故、灾害、药物中毒、环境污染和其它致残因素，积极组织和动员社会力量，采取有效措施，预防和控制残疾的发生和发展。
第三章 教育

　　第十六条 各级人民政府就当重视和加强对残疾儿童少年的义务教育工作，制订规划，采取措施，狠抓落实，积极发展残疾人事业。
　　第十七条 国家、集体和个人开办的幼儿应当积极接纳能适应集体生活的残疾幼儿入园。
　　第十八条 普通小学、初级中等学校，应当招收能适应其学习生活的残疾儿童、少年入学，其入学年龄可以适当放宽，对接受义务教育家庭生活困难的残疾儿童、少年和残疾人的子女，学校应当酌情免收或者减收其学杂费。
　　第十九条 有条件的县市应当在统一规划下建立盲、聋、哑 学校和弱智学校，各级教育行政部门可以有计划地在普通学校附设特教班，推行残疾儿童、少年随班就读。
　　第二十条 普通高级中等学校、职业技术学校、中等专业学校、技工学校、应当招收符合国家规定录取标准的残疾考生入学。
　　第二十一条 从事特殊教育的教师和聋哑人手语、盲文翻译人员应按省有关规定享受特殊教育津贴。
　　第二十二条 各地征收的教育附加费要有 一定比例用于特殊教育。国家举办特殊教育学校（班）所需基建投资，由各级政府统筹安排，列入当地基建投资计划。
第四章 劳动就业

　　第二十三条 各级人民政府和有关部门应当统筹规划，按照集中和分散相结合的原则，通过多渠道、多层次、多种形势，合理安排具有一事实上劳动能力的残疾人就业。
　　第二十四条 县市区人民政府残疾人工作协调委员会，是本县市区残疾人分散按比例安排就业工作的主管部门，下设残疾人劳动服务机构。
　　第二十五条 各级残疾人劳动服务机构，要在同级人民政府领导下，配合有关部门开展残疾人待业调查、劳动能力评估、职业培训和就业介绍、咨询、指导，负责收取和管理残疾人就业基金等业务，为残疾人就业提供综合配套服务。
　　第二十六条 机关、团休、企事业单位、城乡集体经济组织应当根据岗位和工种特点，按照不低于在职职工总人数百分之一点五的比例安排残疾人就业。对国家分配的各种专业的残疾毕业生，只要专业对口，岗位适宜，有关单位应予接收。
　　第二十七条 对超比例安排残疾人就业的单位，由所在地的县市区劳动服务机构报市残疾人工作协调委员会审核、批准后给予奖励。奖励标准由市残疾人工协调委员会确定。
　　第二十八条 各级人民政府应当鼓励和支持民政部门、劳动服务机构、残疾人组织、街道和其他社会力量举办社会福利企业、工疗机构、按摩医疗机构和其他福利性企业事业组织，集中安排残疾人就业。
　　第二十九条 社会福利企业事业组织和城乡残疾人个体劳动者按照国家的有关规定，享受减免税待遇。
　　社会福利企事业组织的生产、生活用车，经批准可以免征或者减征车船使用税。
　　社会福利企业事业组织对减免的各税费，应当用于扩大再生产、技术改造和残疾人公共福利事业。
　　第三十条 对残疾人从事个体经营的，工商行政管理等部门应当按照规定优先核发规定优先核发执照，在场地安排等方面给予照顾，并免收或者减占地、卫生、环保、治安等管理费用。
　　第三十一条 各级人民政府和有关部门应当将投资少、销路稳定、适合残疾人生产的产品，优先安排或者调剂给社会福利企业生产经营。
　　第三十二条 残疾人所在的企事业组织应当重视残疾职工的劳动保护，合理确定工作岗位和劳动定额，配置合适的工装，夹业生产经营。
　　残疾职工在参与民主管理、享受劳保福利、工资待遇以及转正、晋级、聘用、聘评职称等方面，与本单位其他职工同等对待。
　　第三十三条 企业开除残疾职工，应当经本单位职工代表大会通过。
　　对被解除劳动合同、辞退、除名和开除的残疾职工待业保险机构应当依法提供待业保险金；劳动就业服务机构应当提供再就业的机会。
　　残疾职工对企业辞退、除名和开除不服的，可以在规定期限内向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向当地人民法院起诉。
　　第三十四条 乡、镇人民政府和村民委员会应当鼓励、帮助农村残疾人参加生产劳动，并在技术、资金、生产服务等方面给予照顾。对从事农业生产困难较大的残疾人，应当安排力所能及的公益性辅助劳动。
第五章 文化生活

　　第三十五条 残疾人可凭《残疾人证》免费进入公园。
　　第三十六条 在“全国助残日”、“国际残疾人日”期间，残疾人凭《残疾人证》可免费进入剧院、电影院、俱乐部、文化宫、展览厅、体育场（馆）。
　　第三十七条 县级以上政府和有关部门应当有计划地举办残疾人文艺调演、残疾人运动会，以活跃残疾人文化生活，增强身体素质，发现、培养、选拨优秀选手，参加全省、全国和国际性比赛与交流。
　　第三十八条 残疾人参加文艺演出、体育集训、比赛、所在单位应积极支持，提供方便，并保证其工资、奖金、福利待遇。
　　第三十九条 有条件的县市区、乡镇和大中型企业，应当因地制宜地开辟残疾人文化室、残疾人之家等活动场所，积极组织开展适合残疾人特点的文化娱乐活动。
第六章 福利

　　第四十条 无依无靠、无生活来来源的残疾人，属于城镇户口的，由民政部门给予救济或者由社会福利院安置；属于农村户口的，按照《河北省五保供给暂行办法》的有关规定，采取入敬老院或者社会区域分散供养的办法予以安置。
　　第四十一条 丧失劳动能力，但家中有亲属依靠或者有经常收入，要求社会福利院或者精神病院代养的残疾人，社会福利院应当尽量予以接收，所需费用由供养人负担；确有困难的，供养人所在单位或者街道办事处、乡镇人民政府应当给予救济。
　　第四十二条 乡镇人民政府对完全丧失劳动能力的残疾人，可免收本人的农业税、各种提留和公益事业费。对农村中有劳动能力的残疾人经自身努力，家庭人均收入仍低于该村平均水平的贫困户，可给予免缴集体提留、免摊义务工的照顾；对于基本丧失劳动能力、家庭负担的残疾人的特困户，给予扶持和救济。
　　第四十三条 夫妻一方是城镇户口的残疾人，生活不便，需要农村一方到城镇落户的，计划、公安等部门应当在“农转非”指标内优先考虑，其子女为农村户口需要接受义务教育的，教育部门应予就近安排。
　　第四十四条 社会公共服务机构应当为残疾人提供优先服务和辅助性服务。残疾人搭乘邢台市范围内的国营、集体、人个营运汽车时，应当给予方便和照顾。盲人和下肢残疾人在乘火车、长途汽车时，可提前进站。随身携带的必要辅助器具可以免费邮寄。
　　第四十五条 各级人民政府应当有计划地在主要公共文化体育等活动场所设立方便残疾人使用的设施。
第七章 法律责任

　　第四十六条 残疾人合法权益受到侵害时，被侵害人或其监护人、代理人有权要求有关部门处理，并可依法向人民法院提起诉讼。
　　第四十七条 对侵害残疾人合法权益行为的检举、控告，法院、检察院、公安机关应当依法受理。残疾人联合会和残疾人所在村（居）委会及单位，应当支持残疾人依法维护自身权益的行为。
　　第四十八条 对侮辱、虐待、遗弃残疾人、侵害残疾人人身权得和其他合法权益的人员，情节轻微的，由所在单位给予行政处分或者责令改正；造成财产损失或者其他损失、损害的，应依法赔偿或承担民事责任；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第八章 附则

　　第四十九条 各县市区可根据本规定，结合当地实际情况，制定或充实完善具体实施办法。
　　第五十条 本实施办法由市残疾人联合会负责解释。
　　第五十一条 本实施办法自发布之日起施行。


对罪刑法定司法化认识的误区

中国政法大学刑事司法学院2001研 黄燕 100088


罪刑法定，是指什么行为是犯罪和对这种行为处以何种刑罚，都必须预先由法律明文加以规定的原则。这一原则是法治在刑法领域中的体现。1810年，《法国刑法典》在其第4条中明确规定：“不论违警罪、轻罪或重罪，均不得以实施犯罪前未规定的刑罚处罚之。”从此，许多国家都相继设立了这项原则，罪刑法定原则也因此成为了近代刑法的基本原则。我国是在1997年修订刑法时将罪刑法定原则法定化的。但是，罪刑法定原则的法定化仅仅为社会法治化提供了一个前提条件，其最终的实现还必须依赖于刑事司法。我国新刑法自实施以来，有不少人对这一原则提出了质疑，质疑既来自理论界也来自实践方面，当然这其中不乏一些合理的质疑，但很多质疑却是源于对罪刑法定的误读和浅显认识。因此，要确保罪刑法定在司法中的真正贯彻，就必须解决认识上的问题。
一、对刑法的几个基本特性了解的欠缺导致了对罪刑法定的误读
普通大众包括很多司法人员对刑法本身具有的一些特性了解的欠缺的引发了实践中对罪刑法定原则的具体功能和其实施的必要性的疑问，因此，我们首先要从刑法入手，阐明刑法和罪刑法定原则的关系，才能释清这些疑问和对罪刑法定原则的不理解。
（一） 刑法的最后性
所谓刑法的最后性，就是指刑法在干涉社会生活时，在法律体系的调整动态序列上，处于其他法律调整之后，以弥补其他法律的调整不足或不能。①这种最后性是因为刑法通过宣布某种行为为犯罪，从而给予该行为以否定评价、对犯罪人予以刑罚制裁，其结果可能是剥夺罪犯的财产、剥夺或限制其自由甚至是剥夺其生命，其惩罚的严厉程度是其他法律所无法比拟的；其次，运用刑法调整，其本身成本昂贵：它断然地规定某些行为是完全禁止的，没有回旋的余地，而实际的社会活动和社会关系却是复杂多变的，而运用刑法调整一旦不正确，不但可能会损害相对人的财产权、生命权、自由权，还会防碍人们行为的积极性，从而延缓了经济的发展和社会的进步。因此在是否适用刑法时，必须考虑其他法律调整适用的可能性，只有当其他法律无法调整或虽能调整仍达不到预期目标时才不得不考虑运用刑法来干涉。还有学者主张进行刑事立法时要遵循“过滤原则” , ②即对某类社会关系是否运用刑法来调整，必须通过其他法律的筛选来确定，这时刑法的调整才是应该的、合理而且是必需的。因此，刑法的最后手段性决定了其实施应当是有节制的，而罪刑法定原则就是一种节制方法。
（二） 刑法的相对性
所谓刑法的相对性是指，刑法在惩罚犯罪、预防犯罪方面的作用本身具有程度上的局限性，以及刑法在这个方面的作用的有效发挥程度有赖于社会其他政策、制度和法律的配合。刑法对惩治罪犯、预防犯罪的作用是有限的，刑法只能适用于既成的犯罪行为，而犯罪作为一种社会现象，其产生和存在的原因根植于社会生活，具有综合性和深层次性，可以说相对于犯罪行为而言，刑法永远是滞后的。刑法不可能将所有应予以刑罚制裁的不法行为都毫无遗漏地加以规定，因为犯罪的实质内涵也并非一成不变，而是随着社会状况及价值观相对地呈现浮动现象。③这就决定了利用刑法来惩治犯罪、预防犯罪只是一种非根本性的措施。而正是由于以上原因，要想有效地预防犯罪、惩罚犯罪、维持社会共同生活秩序，刑法就必须与社会的其他规范、制度和法律互相配合。
但是由于我国古代社会一直是小农经济占主要地位，商业和手工业担当附庸角色，因此重农抑商的观念始终在思想上占统治地位，其反映在法律制度上则表现为重刑法轻民商法，刑事法律制度及其发达，其调整范围涵盖了社会生活的方方面面，这种由刑事法律规范调整一切社会关系的法律传统对我国的影响是非常深远的。由于对刑法威慑力的迷信，所以1979年的刑法中存在着类推制度而现在也仍有类推的做法。一些人认为刑法应当也可以成为调整一切社会关系、起码是绝大部分社会关系的手段，但这其实是不可能的。同时，在我国大力发展市场经济的情况下，经济领域需要的自由竞争的宽松环境，动辄以刑法来干涉社会将会给社会的发展带来负面影响。（1979年刑法中的投机倒把罪的广泛适用所带来的一些消后果就是明证）。另外，大众一直都有这样一种比较普遍的观点，即认为在同一段时期内，刑事法制也是应当和可以与社会的政治、经济、文化变革完全兼容和同步的，而这种认识就直接导致了人们对罪刑法定主义合理性的怀疑，一旦社会上出现了某种刑法没有规定为犯罪的危害社会的行为，就认为刑法失去了其应有的功能，而罪刑法定原则就是阻碍刑法调控社会生活的功能发挥的绊脚石。但在事实上，我们根本不可能要求刑法随时随地对所有的犯罪作出反应，而认为刑法既不周严又滞后的观点本身也是错误的。这些错误的观点很明显都是源于对以上的刑法特性的不了解和受我国传统法律观念的影响产生的。因此，我们应当对刑法的调整范围、功能以及它与罪刑法定的关系有正确的认识。
刑法的以上两个特性要求我们在遇到社会问题时，要改变那种用刑法解决一切问题的传统思路，要考虑先适用行政、民事和经济等其他社会调控手段；树立罪刑法定原则是现代法治社会的必然要求也是刑法本身的内在要求的新观念。
二、对罪刑法定原则的价值蕴涵的忽视
罪刑法定的基本含义是“法无明文规定不为罪(nullun crimen sine lege)，法无明文规定不处罚(nullun crimensine lege)。”罪刑法定原则自诞生至今，经历了由绝对罪刑法定转向相对罪刑法定的历史嬗变。绝对罪刑法定由刑事古典学派所倡导，其派生的基本内容是：1.绝对禁止或排斥类推适用；2.排斥习惯法的适用；3.绝对禁止不定期刑，实行绝对确定的法定刑；4.禁止适用事后法。随着时代发展，社会变迁，刑法学说的进化，绝对罪刑法定的学说在刑事立法和刑事司法中不断得到修正，形成当前为刑事实证学派所倡导的相对罪刑法定，派生出新的内涵，即：1.从完全禁止司法裁量到允许有限制的司法裁量；2.从完全否定类推到容许有限制的类推适用，即在有利于被告人场合容许类推适用；3.从完全禁止事后法到采用从旧兼从轻，即在新法为轻的情况下刑法具有溯及力；4.从采用绝对确定的法定刑到采用不定期刑；
罪刑法定由绝对向相对的演进，从本质上反映出人们对社会秩序和个人自由、社会保护和人权保障关系的认识上的变化和深化。刑事古典学派直面中世纪刑罚权无节制扩张和恣意擅断滥用之事实，秉承古典自然法理念，以个人价值为本位，以人权保障为己任，将社会秩序与个人自由、社会保护与人权保障予以对立，在价值取向上作出对个人自由和人权保障的偏一性的选择，确立绝对罪刑法定，以防范和遏制刑罚权的扩张和滥用。刑事实证学派以及现代的综合学派，主张从罪犯本身及其生活于其中的自然、社会环境方面研究犯罪起因，寻找综合性的最有效的救治措施，寻求个人自由和社会利益的均衡，人权保障与社会保护的协调，确立了个人权利与社会权利均衡原则，由此动摇了绝对罪刑法定原则赖以存在的基础，并促其裂变，进化成为现代各国刑法所奉行的相对罪刑法定。但罪刑法定原则作为近代社会法制的一块基石，其价值目标和法制精神是始终如一的，即： 限制国家的刑罚权而保障国民的自由和安全。虽然相对罪刑法定原则体现了对社会的保护但是它的很多内容仍是从以上价值目标出发的。
而对于中国来说，罪刑法定主义是舶来品。虽然中国自古就有很完备的刑事法律体系，但由于宗教家族伦理道德被视为法的最高价值，伦理道德价值代替了法律价值，伦理评价统帅了法律评价，立法和司法都以伦理道德为转移，由它们决定取舍。另外，中国传统文化完全不承认个人的存在，④在这种本位文化中，社会整体利益总是要高于个人利益。新中国成立后经济上高度集中的计划体制，政治上实行的中央集权制，整体主义的价值观又再次得以强调，从而支配了社会的方方面面，而这种社会本位的价值观和罪刑法定主义所体现的个人本位的价值观是相冲突的。虽然随着社会的发展，罪刑法定原则的确立在我国成为了一种必然和现实，但是对罪刑法定之中的价值蕴涵却被很多人有意无意的忽视了。
有学者认为在中国古代刑法中即存在着罪刑法定主义，它伴随着春秋战国时期公开颁行成文法而产生，并逐步发展成为系统的理论。⑤这种观点显然是认为只要存在着完备的刑法规范就是实现了罪刑法定主义。而这就使得人们对立法的期望很高，认为只要有完备的成文法就能在司法实践中贯彻罪刑法定原则（这一命题不同于要实现罪刑法定首先要有完备的成文法，前者是一种必然的因果关系，而后者则是一种条件关系）。一方面导致了对立法的过高期待，而另一方面立法却有其所无法摆脱的有限性，因此一旦出现了刑法没有规定为犯罪的危害社会的行为，就难免会使人对罪刑法定的合理性产生怀疑。事实上，罪刑法定主义不仅是一定的法律形式，更重要的是其所昭示的限制司法权、防止司法擅断，保障个人自由的价值内涵。成文法的颁布只是一定程度上限制了罪刑的擅断，但它与罪刑法定的追求目标和精神则有天壤之别，这也就是法治之不同于法制的关系。
我国对罪刑法定原则价值蕴涵的忽视还有其他表现。虽然罪刑法定原则在我国已确立了很长一段时间了，但是仍有不少人对1979年刑法中的类推制度有着很深的“眷恋”之情，并且在实践中仍存在着类推的影子。例如，2001年10月18日，上海市金山区人肖永灵将两封装有虚假炭疽杆菌的邮件分别投寄到上海市有关部门及新闻单位。2001年12月，上海市第二中级人民法院根据《刑法》第一百一十四条以危险方法危害公共安全罪判处被告人肖永灵有期徒刑四年。本人认为这一判决就是一个很明显的类推适用。以危险方法危害公共安全罪，是指故意使用放火、决水、爆炸、投毒以外的危险方法危害公共安全的行为，这些其他危险方法是与放火、决水、爆炸、投毒的危险性质相当的，一经实施，就会同时造成不特定多人死伤或者使公私财产遭受重大损失的危险方法。虽然刑法没有对这些行为作详细的列举（事实上这也是不可能的），但是这种犯罪行为的本质特征应当是很清楚的。而上述案件中的被告人将装有虚假炭疽杆菌的邮件投寄到两个单位虽然是一起带有恐怖色彩的案件，但是将这一行为规划为其他危险方法却是牵强的，因为这一行为在客观上很难像放火、爆炸等行为一样能造成不特定、多人死伤或者使公私财产遭受重大损失。而法院作出的判决其实就是在法律缺位的情况下，适用类推的结果。2001年12月29日全国人大常委会通过的《刑法修正案（三）》在妨害社会管理秩序罪中增设了“投放虚假危险物质罪；编造、故意传播虚假恐怖信息罪”，这是对上述法律缺位的一个积极补充但同时也表明立法机关并不认为投放虚假危险物质的行为是一种危害公共安全的行为。虽然一些西方国家的刑法允许有类推的适用，但除个别国家以外，他们所实行的类推与中国曾经有过的类推制度和现在实际中存在的类推做法是有本质上的不同的。前者是在有利于被告的情况下允许类推，这种类推仅仅在形式上背离了罪刑法定的原则，但实则体现了罪刑法定所要求的限制国家司法权力、保护公民个人权利的法治精神。在社会本位主义的支配下，我国一直是以社会危害性这种实质标准来确定犯罪的，而废止类推、实行罪刑法定，刑法难以避免的漏洞就可能导致某些法无明文规定的危害社会的行为得不到应有的惩罚，但这与类推制度下不受限制的刑罚权给公民的权利和社会民主正义观造成的损害相比，显然是利大于弊。因此在提倡法治的今天，当实质合理性和形式合理性发生冲突时，我们应该时刻告诫自己要将形式合理性放在优先地位，即对于刑法没有规定为犯罪的行为，不得以犯罪论处。
对被告人权益的漠视也是对罪刑法定原则追求的价值目标的背离。坚持有利于被告人的解释原则无疑是罪刑法定原则应有的价值体现，但在1997年新刑法通过后，仍存在着不利于被告人的司法解释。例如，对累犯的前后罪适用法律的规定仍然是不利于被告人的：前罪判处的刑罚已经执行完毕或者赦免，在1997年9月30日以前又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用刑法第六十一条的规定；1997年10月1日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用刑法第六十五条的规定。众所周知，根据1979年刑法的规定，累犯前后罪的时间限度为3年；而根据1997年刑法典的规定，这一时间限度增加为5年。这一司法解释明显是违背罪刑法定保障人权的价值内涵的。
三、对刑事司法中司法机关的自由裁量权的模糊认识
罪刑法定主义的核心命题是以法律支配司法权力，法律在这里作为一种社会控制手段，乃是人类社会进程中的一种必然的选择。欧洲诸国对法官阶层在资产阶级革命中的反动作用深恶痛绝，基于其独特的司法传统，始终以怀疑的眼光打量法官，所以这些国家选择了绝对的罪刑法定主义。绝对的法定主义要求法官严格按照法律来判案，不允许法官对法律进行解释。如贝卡利亚就指出：严格遵守刑法文字所遇到的麻烦，不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改，力求准确，并且阻止人们进行致命的自由解释，而这正是擅断和徇私的源泉。一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官的唯一使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。⑥但是，这种绝对的罪刑法定主义虽然排斥了法官的自由裁量，但同时也完全排除了对个别公平和正义的保障。因为即使是罪名相同的犯罪也会在社会危害性与人身危险性上存在着很大的差异，绝对罪刑法定主义导致对危害不同的犯罪也处以相同的刑罚，显然是不符合民主要求的。⑦因此人们将罪刑法定主义发展为相对的罪刑法定主义，从完全限制司法裁量到允许有限制的司法裁量，这也是解决罪刑法定主义追求绝对的形式上的公平、正义与司法追求个别正义和公正之间的冲突的一种折衷。
但是从过去到现在一直存在着这样的观点，即罪刑法定原则与司法自由裁量权是无法并存的，要达到法定就必须否定自由裁量，这种观点放在现代社会的背景下是不太准确的。现代法治社会中的刑法已经逐渐摆脱了其作为政治统治工具的角色，它是具有独立性的。而刑法的独立性又有赖于刑法司法的独立性，否则刑法的独立性也只能是虚空的。刑法司法意义上的独立，实际上是指刑法适用活动的独立运行，即刑事司法权行使的独立。刑事司法独立包含四个方面的基本要求和内容：其一，刑事司法权发动具有正当性、独立性；其二，刑法是否适用具有独立性；其三，刑法如何适用具有独立性；其四，刑事裁判执行具有独立性。⑧刑事司法权发动具有正当性、独立性要求刑事司法活动必须根据刑事法律进行，这也表明罪刑法定原则是实现刑事司法独立的一个必要原则。而刑法如何适用的独立性是要求司法机关具有依法行使刑事定罪权和量刑权的自主性和独立性，这其中就包含着司法的自由裁量权，因此，司法的自由裁量权也是刑事司法独立的应有之义，可见罪刑法定原则和自由裁量在保障刑事司法独立进而促进刑法的独立性这一层面上是不冲突的，反而是一致的。因此，认为它们不能并存的观点是站不住脚的。但是，我们又必须承认罪刑法定对司法机关在刑事司法中的自由裁量权又是有一定制约的。
刑法是以刑罚强制力为内容的，它涉及到对公民的生杀予夺，如果对刑事司法的自由裁量权不加以限制，其危险是显而易见的。另外，刑法调整的都是非正常的社会关系，这也使它基本上能达到法定主义，因为犯罪这种反社会行为的种类毕竟是有限的，这一点也是同作为国家基本法的刑法和民法之间的一个很大的不同之处。民法调整的正常社会关系使其面临着无限广阔的调整范围，作到法定主义实为不能，因此它更强调适用的灵活性。法官在无明文规定的情况下，可以从基本原则中引申出实质的推理，必要的时候还可以引用习惯和进行类推。可见，刑事司法中的自由裁量权是小于民事司法的。因此，我们说由于各种法律本身的特点在法律适用中所要求的法官的自由裁量权大小是不尽相同的，所以不能对法官自由裁量权的大小一概而论的。
对于不同的人犯相同的罪名，考虑到不同人的各自的犯罪动机、个人情况而由法官对他们在法定的量刑幅度内处以不同的刑罚，这就是法官行使自由裁量权的一种表现，就这一点来讲，自由裁量权与罪刑法定原则之间是和谐的。而本人认为之所以有很多人认为罪刑法定原则与司法自由裁量权不能并存以及罪刑法定对自由裁量权的限制主要是集中在司法机关在行使自由裁量权过程中对法律漏洞的填补这个问题上。法律漏洞是指现行法律体系上存在着影响法律功能且违反法律意图的不完全性，其之所以存在的原因非常复杂，例如，立法政策上的考虑，立法技术上的困难，犯罪现象的变化等。这些因素都使得立法者不可能在立法时对各种情况作出毫无遗漏的规定，因此，法律漏洞的存在具有某种客观的必然性，任何国家都无法回避这一问题。在司法活动中，为了准确地适用法律，就需要对这些法律漏洞进行一定的填补。司法机关填补这些法律漏洞的最主要的方式就是对法律进行司法解释。罪刑法定原则对刑事司法自由裁量权的限制就体现在它要求司法机关只能对法内的漏洞，即不确定的法律概念和法律标准进行解释，将刑法规范实际蕴涵而被某些词语掩盖的含义揭示出来。如什么是“国家工作人员”，怎样才是“应当预见”、“情节严重”、“数额较大”，这种解释都是罪刑法定允许的。但是，对于法律规定不明确或法律无明文规定之事项，司法机关就不能找一个相近的法律进行类推解释。至于这些法外漏洞填补的问题就不是司法机关的事了而应交给立法机关去解决。但是我国在实践中就没有解决好罪刑法定原则与司法自由裁量权之间的关系，经常出现司法解释侵入立法领域的现象，这也给公众造成了一种误解，认为在刑事司法中是无法贯彻罪刑法定原则的。
以上几点就是本人对我国目前存在的对罪刑法定原则司法化认识的误区的简单阐述，总之，要将罪刑法定原则真正在中国得到有效的实施，观念上的转变仍是一个最重要的问题。


参考论著：
①甘雨沛、何鹏著：《外国刑法学》上册 北京大学出版社 1984年版 第193页
②林山田著 《刑法通论》台北三民书局1986年版 第75页
③林山田著 《刑法通论》台北三民书局 1986年版 第14页
④梁治平著 《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》上海人民出版社1991年版
⑤栗劲《秦律通论》山东人民出版社 1985年版 182页
⑥贝卡利亚著 《论犯罪与刑罚》中国大百科全书出版社 1993年版 第13页
⑦张明楷著《刑法格言的展开》 法律出版社 1999年版 第38页
⑧陈正云著 《刑法的精神》中国方正出版社 1999年版 第64页