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中华人民共和国和玻利维亚共和国领事条约

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中华人民共和国和玻利维亚共和国领事条约

中国 玻利维亚


中华人民共和国和玻利维亚共和国领事条约


(签订日期1992年11月18日 生效日期1994年3月1日)
  中华人民共和国和玻利维亚共和国,为发展两国的领事关系,以利于保护两国国家和两国国民的权利和利益,促进两国间的友好合作关系,
  决定缔结本条约,并议定下列各条:

  第一条 定义
  就本条约而言,下列用语的含义是:
  (一)“领馆”指总领事馆、领事馆、副领事馆或领事代理处;
  (二)“领区”指为领馆执行领事职务而设定的区域;
  (三)“领馆馆长”指奉派任此职位的人员;
  (四)“领事官员”指派任此职承办领事职务的任何人员,包括领馆馆长在内;
  (五)“领馆行政技术人员”指在领馆内从事行政或技术工作的人员;
  (六)“领馆服务人员”指在领馆内从事服务工作的人员;
  (七)“领馆成员”指领事官员、领馆行政技术人员和领馆服务人员;
  (八)“家庭成员”指与领馆成员共同生活的配偶和未成年子女;
  (九)“领馆馆员”指除馆长以外的领事官员、领馆行政技术人员和服务人员;
  (十)“私人服务人员”指领馆成员私人雇用的服务人员;
  (十一)“领馆馆舍”指专供领馆使用的建筑物或部分建筑物及其附属的土地,不论其所有权属谁;
  (十二)“领馆档案”指领馆的一切文书、文件、函电、簿籍、胶片、胶带以及登记册及明密电码,纪录卡片以及保护或保管它们的器具;
  (十三)“派遣国船舶”指按照派遣国法律悬挂派遣国国旗的船舶,不包括军用船舶;
  (十四)“派遣国航空器”指在派遣国登记并标有其登记标志的航空器,不包括军用航空器;
  (十五)“派遣国国民”指具有派遣国国籍的自然人,也指在接受国合法存在的派遣国法人。

        第一章 领馆的设立和领馆成员的委派

  第二条 领馆的设立
  一、派遣国须经接受国同意方能在该国境内设立领馆。
  二、领馆的所在地、等级和领区以及与此有关的任何变动,由派遣国确定并经接受国同意。

  第三条 领馆馆长的任命和承认
  一、派遣国应通过外交途径向接受国递交任命领馆馆长的照会。照会中应载明领馆馆长的姓名、职衔、领馆所在地、等级和领区。
  二、接受国在接到任命领馆馆长的照会后,应尽快以照会予以确认。接受国如拒绝确认,无须说明理由。
  三、领馆馆长在接受国照会确认后即可执行职务。在此之前,经接受国同意,领馆馆长可临时执行职务。
  四、接受国确认领馆馆长或准许其临时执行职务后,应立即通知领区内主管当局,并采取一切必要措施使领馆馆长能执行职务,并享受本条约规定的权利、便利、特权和豁免。

  第四条 临时代理领馆馆长职务
  一、领馆馆长因故不能执行职务或其职位暂时空缺时,派遣国可指派驻接受国的一位领事官员或驻接受国使馆的一位外交人员担任代理领馆馆长。派遣国应事先将代理领馆馆长的姓名和原职衔通知接受国。
  二、代理领馆馆长享有本条约规定的领馆馆长应享有的权利、便利、特权和豁免。
  三、被指派为代理领馆馆长的外交人员继续享有其应享有的外交特权和豁免。

  第五条 通知到达和离境
  派遣国应在适当时间内将下列事项书面通知接受国:
  (一)领馆成员的姓名、职衔和他们的到达、最后离境或职务终止,以及他们在领馆任职期间职务上的任何变更;
  (二)领馆成员的家庭成员的姓名、国籍和他们的到达和最后离境,以及任何人成为或不再是领馆成员的家庭成员的事实;
  (三)私人服务人员的姓名、国籍、职务和他们的到达和最后离境。

  第六条 身份证
  接受国主管当局应按其规定发给领馆成员及其家庭成员相应的身份证件,但属接受国国民或永久居民者除外。

  第七条 领馆成员和私人服务人员的国籍
  一、领事官员只能是派遣国国民,且不得是接受国的永久居民。
  二、领馆行政技术人员、领馆服务人员和私人服务人员应是派遣国国民或接受国国民。

  第八条 宣告为不受欢迎的人
  一、接受国可随时通过外交途径通知派遣国,宣告某一领馆成员为不受欢迎的人或不可接受,并无须说明理由。
  二、遇本条第一款所述情况,派遣国应召回有关人员或终止其在领馆的工作。如派遣国未在适当期间内履行此义务,接受国有权撤销对有关人员的承认或不再视其为领馆成员。

             第二章 领事职务

  第九条 一般领事职务
  领事官员有权执行下列职务:
  (一)在国际法允许的限度内保护派遣国及其国民的权利和利益;
  (二)增进派遣国和接受国之间的经济、贸易、科技、文化和教育关系,并在其他方面促进两国之间的友好合作;
  (三)用一切合法手段调查接受国的经济、贸易、科技、文化和教育等方面的情况,并向派遣国政府报告;
  (四)执行派遣国责成领馆办理而不为接受国法律规章所禁止、或不为接受国所反对、或派遣国与接受国间现行国际协定所订明的其他职务。

  第十条 接受有关国籍的申请和民事登记
  一、领事官员有权:
  (一)接受有关国籍问题的申请;
  (二)登记派遣国国民;
  (三)登记派遣国国民的出生、结婚和死亡,并发给相应的证书。
  二、本条第一款的规定不免除当事人遵守接受国法律规章的义务。

  第十一条 颁发护照和签证
  领事官员有权:
  (一)向派遣国国民颁发护照和其他旅行证件,以及加注和吊销上述护照或证件;
  (二)向前往或途经派遣国的人员颁发签证,以及加签或吊销上述签证。

  第十二条 公证和认证
  一、领事官员有权:
  (一)应任何国籍的个人要求,为其出具在派遣国使用的各种文书;
  (二)应派遣国国民的要求,为其出具在派遣国境外使用的各种文书;
  (三)把文书译成派遣国或接受国的官方文字,并证明译本与原本相符;
  (四)执行派遣国授权而不为接受国所反对的其他公证职务;
  (五)认证派遣国有关当局或接受国有关当局所颁发的文书上的签字和印章。
  二、领事官员出具、证明或认证的文书如在接受国使用,只要它们符合接受国法律规章,应与接受国主管当局出具、证明或认证的文书具有同等效力。
  三、在与接受国法律规章不相抵触的前提下,领事官员有权接受和临时保管派遣国国民的证件和文书。

  第十三条 拘留、逮捕通知和探视
  一、遇有派遣国国民在领区内被拘留、逮捕或以其他方式剥夺自由时,接受国主管当局应尽速通知领馆。
  二、领事官员有权探视被拘留、逮捕或以其他方式剥夺自由的派遣国国民,与其交谈或通讯,为其提供法律协助。接受国主管当局应为领事官员尽速探视上述国民提供方便。
  三、领事官员有权探视正在服刑的派遣国国民。
  四、接受国主管当局应将本条第一、二、三款的规定通知上述人员。
  五、领事官员在执行本条职务时,应遵守接受国的有关法律规章。但接受国有关法律规章的适用不应限制本条规定的权利的实施。

  第十四条 监护和托管
  一、领区内包括未成年人在内的无行为能力或限制行为能力的派遣国国民需要指定监护人或托管人时,接受国主管当局应通知领馆。
  二、领事官员有权在接受国法律规章允许的范围内保护包括未成年人在内的无行为能力或限制行为能力的派遣国国民的权利和利益,必要时,可为他们推荐或指定监护人或托管人,并监督他们的监护或托管活动。

  第十五条 协助派遣国国民
  一、领事官员有权:
  (一)在领区内同派遣国国民联系和会见。接受国不应限制派遣国国民同领馆联系及进入领馆。
  (二)了解派遣国国民在接受国的居留和工作情况,并向他们提供必要的协助。
  (三)请求接受国主管当局查寻派遣国国民的下落。接受国主管当局应尽可能提供有关情况。
  (四)在不违反接受国法律规章的情况下,接受和临时保管派遣国国民的现金和贵重物品。
  二、遇有派遣国国民不在当地或由于其他原因不能及时保护自己的权利和利益时,领事官员可根据接受国法律规章在接受国法院或其他主管当局前代表该国民或安排适当的人代表他,直至该国民指定了他的代理人或本人能自行保护其权利和利益时为止。

  第十六条 死亡通知
  接受国主管当局获悉派遣国国民在接受国死亡时,应尽快通知领馆,并应领馆请求提供死亡证书。

  第十七条 有关处理遗产的职务
  一、如死亡的派遣国国民在接受国遗有财产,但在接受国无继承人和遗嘱执行人时,接受国主管当局应尽速通知领馆。在此情况下,当接受国主管当局清点和封存遗产时,领事官员有权到场。
  二、如派遣国某国民根据接受国的法律有权继承或受领在接受国的遗产或遗赠,且该国民不在接受国境内,接受国主管当局应将上述遗产或遗赠事宜通知领馆。
  三、遇有派遣国国民有权或声称有权继承在接受国境内的某项遗产,但本人不能在遗产继承程序中到场时,领事官员可直接或通过其代表在接受国主管当局前代表该国民。
  四、遇非永久居住在接受国的派遣国国民在接受国境内临时逗留时或过境时死亡,而其在接受国又无亲属或代理人时,领事官员有权立即保管该国民随身推带的所有文件、钱款和物品,以便转交给该国民的遗产继承人、遗嘱执行人或其他授权接受这些物品的人。
  五、领事官员在执行本条所规定的职务时,应遵守接受国的有关法律规章。

  第十八条 协助派遣国船舶
  一、领事官员可对在接受国内水或领海的派遣国船舶及其船长和船员提供协助,并有权:
  (一)在船舶获准同岸上自由往来后登访船舶,询问船长或船员,听取有关船舶、货物及航行的报告;
  (二)在不妨害接受国主管当局权力的前提下,调查船舶航行期间所发生的事故;
  (三)解决船长与船员之间的争端,包括有关工资和劳务合同的争端;
  (四)接受船长和船员的访问,并在必要时为其就医或返回本国办理手续;
  (五)接受、查验、出具、签署或认证与船舶有关的文书;
  (六)办理其他与船舶有关的事务。
  二、船长与船员可同领事官员联系。在不违反接受国有关港口和外国人管理的法律规章的前提下,船长与船员可前往领馆。

  第十九条 对派遣国船舶实行强制措施时的保护
  一、接受国主管当局如欲对派遣国船舶或在派遣国船舶上采取强制性措施或进行正式调查时,必须事先通知领馆,以便在采取行动时该领馆的一位成员能到场。如情况紧急,不能事先通知,接受国主管当局应在采取上述行动后立即通知领馆,并应领事官员的请求提供所采取行动的全部情况。
  二、本条第一款的规定也适用于对船长或船员所采取的同样行动。
  三、本条第一、二款的规定不适用于接受国主管当局进行的有关海关、港口管理、检疫或边防检查等事项的例行检查,也不适用于接受国主管当局为保障海上航行安全或防止水域污染所采取的措施。
  四、除非应船长和领事官员的请求,接受国主管当局在接受国的安宁、安全及公共秩序未受破坏的情况下,不得干涉派遣国船舶上的内部事务。

  第二十条 协助失事的派遣国船舶
  一、遇派遣国船舶在接受国内水或领海失事,接受国主管当局应尽快通知领馆,并通知所采取的抢救措施。
  二、领事官员可采取措施向失事的派遣国船舶、船员和旅客提供协助,并可为此请求接受国当局给予协助。
  三、如果失事的派遣国船舶或属于该船的物品或所载的货物处于接受国海岸附近或被运进接受国港口,而船长、船舶所有人、船公司代理人和有关保险人均不在场或无法采取措施保存或处理时,接受国主管当局应尽速通知领馆。领事官员可代表船舶所有人采取适当的措施。
  四、如失事的派遣国船舶及其货物和用品不在接受国境内出售或交付使用,接受国不应征收关税。

  第二十一条 派遣国航空器
  第十八、十九和二十条的规定,同样适用于派遣国航空器。

  第二十二条 转送司法文书
  领事官员有权依现行国际协定的规定或在无此种国际协定时,以符合接受国法律规章的任何其他方式,转送司法文书和司法外文书。

  第二十三条 执行领事职务的区域
  领事官员只能在领区内执行职务。经接受国同意,领事官员也可在领区外执行职务。

  第二十四条 同接受国当局联系
  领事官员可与其领区内的地方主管当局联系,必要时也可与接受国的中央主管当局联系,但以接受国的法律规章和惯例允许为限。

           第三章 便利、特权和豁免

  第二十五条 为领馆提供便利
  一、接受国应为领馆执行职务提供充分的便利。
  二、接受国应采取适当措施保证领馆成员执行职务和享受本条约规定的权利、便利、特权和豁免。

  第二十六条 领馆馆舍和住宅的获得
  一、在接受国法律规章允许的范围内,派遣国或其代表有权:
  (一)购置、租用或以其他合法方式获得用作领馆馆舍和领馆成员住宅的建造物或部分建筑物及其附属的土地,但领馆成员为接受国国民或永久居民的住宅除外;
  (二)在已获得的土地上建筑或修缮建筑物。
  二、接受国应为派遣国获得领馆馆舍提供方便,必要时,也应为其获得适当的住宅提供方便。
  三、派遣国或其代表在行使本条第一款权利时,应遵守接受国法律规章。

  第二十七条 国旗和国徽的使用
  一、派遣国有权在领馆馆舍悬挂本国国徽和用派遣国与接受国文字书写的馆牌。
  二、派遣国可在领馆馆舍、领馆馆长寓邸和领馆馆长执行公务时所乘用的交通工具上悬挂本国国旗。

  第二十八条 领馆馆舍和领事官员的住宅不受侵犯
  一、领馆馆舍和领事官员的住宅不受侵犯。接受国当局人员未经派遣国领馆或使馆主管人员的同意,不得进入领馆馆舍和领事官员的住宅。
  二、接受国应采取一切必要措施保护领馆馆舍和领事官员的住宅免受侵入或损坏,防止扰乱领馆的安宁和损害领馆的尊严。

  第二十九条 领馆馆舍免予征用
  领馆馆舍和领馆的设备、财产和交通工具免予征用。

  第三十条 领馆档案不受侵犯
  领馆档案在任何时间和任何地点均不受侵犯。

  第三十一条 通讯自由
  一、接受国应准许并保护领馆为一切公务目的的通讯自由。领馆同派遣国政府、派遣国使馆和派遣国其他领馆进行通讯,可使用一切适当方法,包括明密码电信,外交信使或领事信使,外交邮袋或领事邮袋。但领馆须经接受国同意才能装置和使用无线电发报机。
  二、领馆的来往公文不受侵犯。领事邮袋不得开拆或扣留。领事邮袋必须附有可资识别的外部标记,并以装载来往公文、公务文件及专供公务之用的物品为限。
  三、领事信使应持有官方文件,载明其身份及构成领事邮袋的包裹件数。除经接受国同意外,领事信使不得为接受国国民,亦不得为接受国永久居民,但其为派遣国国民者不在此限。其于执行职务时,应受接受国保护。领事信使享有人身不得侵犯权,不受任何方式的逮捕或拘禁。
  四、领事邮袋可委托派遣国航空器的机长或派遣国船舶的船长携带。但该机长或船长应持有载明邮袋件数的官方文件,但不得视为领事信使。经与接受国有关当局商定,领馆成员可直接并自由地与机长或船长接交领事邮袋。

  第三十二条 领事规费和手续费
  一、领馆可在接受国境内根据派遣国法律规章收取领事规费和手续费。
  二、本条第一款所述的规费和手续费的收入及其收据应被免除接受国的一切捐税。
  三、接受国应根据其法律规定准许领馆将本条第一款所述规费和手续费的收入兑换成国际通用货币后汇回派遣国。

  第三十三条 行动自由
  除接受国法律规章禁止或限制进入的区域外,领馆成员在接受国享有行动及旅行自由。

  第三十四条 领事官员人身不受侵犯
  领事官员人身不受侵犯,不得对其予以拘留或逮捕。接受国应采取适当措施防止领事官员的人身自由和尊严受到侵犯。

  第三十五条 管辖豁免
  一、领事官员及领馆行政技术人员对其为执行领事职务而实施的行为不受接受国司法或行政机关的管辖。
  二、惟本条第一款的规定不适用下列民事诉讼:
  (一)因领事官员或领馆行政技术人员未明示或默示以派遣国代表身份而订契约所引起的诉讼;
  (二)第三者因车辆、船舶或航空器在接受国内所造成的意外事故而要求损害赔偿的诉讼。
  三、除本条第二款所列案件外,接受国不得对领事官员采取执行措施。如对上述案件采取执行措施时,应不损害领事官员的人身和住宅豁免权。

  第三十六条 作证的义务
  一、领馆成员得被请在司法或行政程序中到场作证。除本条第三款所称的情形外,领馆行政技术人员或服务人员不得拒绝作证。如领事官员拒绝作证,不得对其施行强制措施或处罚。
  二、要求领事官员作证的机关应避免对其执行职务有所妨碍。于可能情形下得在其寓所或领馆录取证言,或接受其书面陈述。
  三、领馆成员就其执行职务所涉事项,无担任作证或提供有关来往公文及文件的义务。领馆成员并有权拒绝以鉴定人身份就派遣国的法律提出证言。

  第三十七条 劳务和义务的免除
  一、领馆成员应免除接受国任何形式的个人劳务、公共服务及军事义务。
  二、领事官员和领馆行政技术人员应免除接受国法律规章关于外侨登记和居住许可所规定的一切义务。

  第三十八条 财产免税
  一、接受国应免除下列项目的一切捐税:
  (一)以派遣国名义获得的领馆馆舍和领馆成员的住宅及其有关的交易或契据;
  (二)专用于职务目的而获得的领馆的设备和车辆。
  二、本条第一款的规定不适用于:
  (一)对特定服务的收费;
  (二)与派遣国或其代表订立契约的人应缴纳的捐税。

  第三十九条 领馆成员的免税
  一、领事官员和领馆行政技术人员应免纳接受国一切国家、地方或市政的捐税,但下列项目除外:
  (一)通常计入商品或劳务价格中的间接税;
  (二)在接受国境内私有不动产的捐税,但本条约第三十八条第一款的规定不在此限;
  (三)遗产税、继承税和让与税,但本条约第四十三条的规定除外;
  (四)在接受国取得的职务范围外的私人收入的所得税;
  (五)为提供特定服务所收取的费用;
  (六)注册费、法院手续费或记录费、抵押税及印花税,但本条约第三十八条的规定除外。
  二、领馆服务人员的工资,在接受国免纳捐税。

  第四十条 关税和查验的免除
  一、接受国应依本国制定的法律规章,准许下列物品入境并免除一切关税以及贮存、运送及类似服务费用以外的一切其他课征:
  (一)领馆公务用品;
  (二)领事官员的私人自用品,包括供其初到任定居所用的物品在内。消费用品不得超过有关人员本人直接需用的数量。
  二、领馆行政技术人员就其初到任时运入的物品,享有本条第一款规定的特权和豁免。
  三、领事官员所携私人行李免受查验。如有重大理由认为其中装有不在本条第一款(二)项所列物品或接受国法律规章禁止进出口或须受其检疫法律规章管制的物品,才可查验。此项查验应在有关领事官员前为之。

  第四十一条 家庭成员的特权和豁免
  领事官员和领馆行政技术人员的家庭成员,分别享有领事官员和领馆行政技术人员根据本条约规定所享有的特权和豁免。领馆服务人员的家庭成员享有领馆服务人员根据本条约第三十七条第一款所享有的特权和豁免,但身为接受国国民或永久居民或在接受国从事私人有偿职业者除外。

  第四十二条 不享受特权和豁免的人员
  一、除第三十六条第三款的规定外,身为接受国国民或永久居民的领馆行政技术人员和领馆服务人员不享有本条约规定的特权和豁免。
  二、本条第一款所述人员的家庭成员不享有本条约规定的特权和豁免。

  第四十三条 领馆成员的遗产
  领馆成员或其家庭成员死亡时,接受国应:
  (一)准许将死者的动产运出境外,但死者在接受国境内获得的动产中,在其死亡时属于禁止出口的物品除外;
  (二)免除死者的动产的遗产税和其他与此遗产有关的捐税。

  第四十四条 特权和豁免的开始及终止
  一、领馆成员自进入接受国国境起享有本条约所规定的特权和豁免,其已在接受国境内的,自其就任领馆职务时起开始享有。
  二、领馆成员的家庭成员自领馆成员享有特权和豁免之时起享有本条约规定的特权和豁免。如家庭成员在此之后才进入接受国或某人在此之后才成为其家庭成员,则自本人进入接受国国境之时起或成为家庭成员之时起享有。
  三、领馆成员的职务如已终止,本人及其家庭成员的特权和豁免应于其离开接受国国境时或离境所需的合理期限完结时终止。领馆成员的家庭成员如不再是其家庭成员时,其特权和豁免随即终止,但如该人打算在合理期间内离开接受国,其特权和豁免可延续至其离境时为止。
  四、如某一领馆成员死亡,其家庭成员的特权和豁免应于该家庭成员离开接受国国境之时或该家庭成员离境所需的合理期限完结时终止。

  第四十五条 特权和豁免的放弃
  一、派遣国可放弃本条约第三十五条和第三十六条规定的有关人员所享有的任何一项特权和豁免。但放弃应书面通知接受国。
  二、根据本条约规定享有管辖豁免的人员如就本可免受管辖的事项主动起诉,则不得对同本诉直接有关的反诉主张管辖豁免。
  三、在民事或行政诉讼程序上放弃豁免,不得视为对司法判决执行的豁免亦默示放弃。放弃对司法判决执行的豁免必须另行书面通知。

             第四章 一般条款

  第四十六条 尊重接受国法律规章
  一、领馆成员及其家庭成员在其特权和豁免不受妨碍的情况下应尊重接受国法律规章,不得干涉接受国内政。
  二、领馆馆舍不得用作任何与执行领事职务不相符合的用途。
  三、领馆和领馆成员及其家庭成员应遵守接受国有关车辆和其他交通工具保险的法律规章。
  四、凡从派遣国委派执行职务的领馆成员不得在接受国内从事任何使其获利的专业或商业活动。

  第四十七条 使馆执行领事职务
  一、派遣国驻接受国使馆可执行领事职务。本条约规定的领事官员的权利和义务,适用于派遣国委派执行领事职务的外交人员。
  二、派遣国使馆应将执行领事职务的外交人员的姓名和职衔通知接受国外交部。
  三、被委派执行领事职务的外交人员继续享有按其外交身份所享有的权利、便利、特权和豁免。

  第四十八条 本条约与其他国际协定的关系
  本条约未明确规定的事项将按一九六三年四月二十四日《维也纳领事关系公约》的规定办理。

             第五章 最后条款

  第四十九条 批准、生效和终止
  一、本条约须经批准,批准书在北京互换。本条约自互换批准书之日起第三十天开始生效。
  二、除非缔约一方在六个月前以书面方式通知缔约另一方要求终止本条约,则本条约应继续有效。
  本条约于一九九二年十一月十八日在拉巴斯签订,一式两份,每份都用中文和西文写成,两种文本同等作准。
  注:缔约双方已互换批准书,本条约于一九九四年三月一日起生效。

  中华人民共和国             玻利维亚共和国
   全权代表                全权代表
    谢汝茂               肯普夫·苏亚雷斯
   (签字)                (签字)
  破产重整程序是对陷入困境的债务人企业进行拯救的法定程序。通过破产重整,可以最大程度地维护债务人企业、债权人、企业投资人以及第三人的利益。破产重整中,债权调整和出资人权益(股权)调整往往是重整计划的核心。从我国目前公司破产重整实践看,调整股东股权几乎均是重整计划的重要内容。《企业破产法》第85条第2款规定“重整计划草案涉及出资人权益调整事项的,应当设出资人组,对该事项进行表决”,第87条第2款第4项规定,出资人组未表决通过重整计划草案的,法院在强制批准该草案时必须保证对出资人权益的调整公平、公正。这表明,出资人组表决同意出资人权益调整事项或者该事项经法院认定为公平公正的,出资人权益可以被调整。这些规范既有利于防止出资人的出资权益被不当侵害,也有利于重整程序的顺利进行。但是另一方面,在重整的股权调减中,[1]公司股东持有的股权上常常因该股东的其他债务关系而存在权利负担或保全负担(比如,该股权上设定有他人的质权 ,或者该股权因股东的其他债务关系被法院冻结),[2]调减该股权无疑会影响到上述相关权利人 (质权人或者其他请求冻结股权的股东之债权人)的利益,此时如何协调股权调减行为与股权负担相关权利人之权利是需要认真考虑的问题。《企业破产法》对如何解决该类问题未作明文规定,而实践中多宗公司重整案件中均出现该类问题,在此,笔者试对上述问题的解决作一个初步的探讨。

一、破产重整公司股权负担的一般情形

股权是现代经济中常见的资产形态,其既属于公司股东的重要财产从而能发挥财产权的功能,又能与其他资产共同构成市场主体的责任财产从而发挥对相对人的一般担保功能。就股权的财产权功能而言,权利人可以凭借股权分享公司盈利,可以将股权用于交易,还可以在股权上设定质权,最终为权利人积极地创造财富。就股权的一般担保功能而言,股权可以增强权利人的清偿能力,普通债权人可以通过保全股权以保障债权安全。这些内容共同构成股权的经济功能。股权质押与股权保全是股权经济功能的重要方面,二者实际上均是在不同程度上限制股东的自由,均是在股权上设定负担以保障(主)债权的实现:前者是在股权上设定担保物权,在股权利益上为质权人创设优先权,属于权利负担。后者是通过公权力对股权权利人的转让自由予以限制,属于保全负担。本文将股权上的权利负担和保全负担统称为股权负担。

因为股权所保障的(主)债权的实现程度存在差异,所以在公司破产重整过程中股权负担可能表现为以下几种状态。

一是在重整计划被批准 (包括债权人会议通过后法院批准和法院强制批准两种方式)前,股权负担对应的债权已经到期,债权人主张就股权负担行使相应权利且已经取得执行名义并已进入执行程序。具体地说,在股权质押的情形下,质权人(即主债权人)在主债权给付之诉中已经胜诉,其凭藉生效裁判文书请求法院强制执行股权以清偿债务;在股权保全的情形下,债权人在债权给付之诉中已经胜诉,其凭藉生效裁判文书请求法院强制执行已经被冻结的股权以清偿债务。这种情况下,需要考虑的问题是股权负担的权利人之权利如何实现,重整计划制订中股权负担的权利人是否具有一定的地位。

二是在重整计划被批准前,股权负担对应的债权已经到期,但债权人未就股权负担主张行使相应权利,或者虽就股权负担主张行使权利但尚未取得执行名义。这里主要包括如下两种情况:(一)重整计划被批准前,股权的质权人(即债权人)享有的主债权已到清偿期,但质押权人未主张行使质权清偿债权,或者虽向法院请求行使质权但其请求尚未获得生效裁判文书支持;(二) 重整计划被批准前,债权人(即股权保全负担的权利人)享有的债权已到清偿期,债权人也已就已保全的股权主张行使相应权利,但在重整计划批准时,债权人的主张尚未获得生效裁判文书支持。这种情况下,因债权人主张股权负担相关权利的诉讼独立于破产案件,且两者往往由不同的法院审理,所以需要考虑的是两个诉讼程序间的关系。质言之,破产案件审理程序是否需要待债权人就股权负担主张相关权利之程序终结后再进行,以及破产案件审理法院是否有必要向(股东的)债权人释明提起相应的诉讼。

三是在重整计划被批准后,股权负担对应的债权之清偿期才届至且股东未清偿该债务,但是,经股东表决之重整计划又决定调减股东股权,而此时真正对该股权享有实质权利的质权人或者保全权利人未表达意见。比如,重整计划被批准后,质权人的主债权清偿期届至但股东不能清偿债务,质权人欲行使对股权的质权但该股权被重整计划调减给第三人;或者重整计划被批准后,股东的债权人请求股东清偿到期债务并对股权进行了冻结,并要求就股权拍卖、变卖所得受偿。这种情形下,因股权已被重整计划所调减,股权的调减及后续变更登记将与股权负担之权利人的主张直接冲突,此时需要解决的问题是重整计划的约束力和执行力问题。

二、破产重整公司股权的意义与价值

不难发现,无论破产重整公司股权负担处于何种状态,其与股权调减冲突之核心均在于股权价值的分配。如何看待破产重整公司股权价值决定着能否妥善协调股权调减与股权负担。根据《企业破产法》的规定,破产重整实际上可以归为两类,一是资不抵债型的破产重整;二是资能抵债型的破产重整。两类情形下公司股权价值并不相同。

(一)资不抵债型破产重整公司的股权价值及意义

资不抵债型破产重整公司股权价值问题在前些年“郑百文”重组案中就已涉及。[3]大多论者意见认为,公司资不抵债时净资产为负,股权对应价值为零,如果此时公司进入破产清算,股东将不能从公司获得任何资产,股权对股东也没有实际意义。美国法院在判定股东对破产重整公司的控制权时常常采用的一个重要标准就是 “资不抵债”标准,认为如果公司处于资不抵债状态时,股东没有控制权。在Manville公司重整案中,股权持有者委员会要求召开股东大会更换董事会成员,法院在判断是否承认股东权利时论证道“如果Manville公司已经被认定为资不抵债,那么股东在公司中缺乏衡平权利,否认召开股东大会的权利是正确的”。[4]可见,在资不抵债情形下,因为股权没有实际价值,所以股权对股东不再具有意义,二者间也不再存在紧密关系,也正是从这一角度可以认为公司资不抵债时股东股权可以被清零。

进一步的问题是,该股权对股权负担之权利人具有何种意义?有观点认为,资不抵债的标准存在模糊性。简单地以表面的资不抵债来对待股权将掩盖股权的真实价值。资不抵债情形往往仅意味着企业的清算价值为负,但并不意味着企业及其股权毫无价值。实践中资不抵债型破产重整公司股权在变价时往往还能获得一定的价格便是很好的诠释。尤其是我国当前上市公司的上市资格还是稀缺的“壳资源”,所以表面上的资不抵债并不意味着股权没有价值。股权虽然对股东没有意义,但对股权负担之权利人则具有重要价值,所以在股权负担的权利人就股权实现相应权利前,股权负担的效力应当充分维护,比如,重整计划被批准后,管理人按照重整计划调减股东股权,如果该股权之前已被股东的债权人申请冻结,那么未经该债权人同意,重整计划中股权调减事项不得进行。

对以上观点,笔者认为,第一,资不抵债有时难以界定并不意味着不能界定,在估值标准存在差异时,法院应当选择公允标准。德国《破产法》第19条第2款规定债务人的财产不再能够抵偿现有债务,即为资不抵债。但在评估债务人财产时,根据各种情况显示仍然极有可能继续经营企业的,应以继续经营企业作为评估基础。可见德国判断资不抵债并不局限于法院受理破产时的资产负债表状况,而是根据企业的经营价值来灵活判断。

第二,公司价值虽然存在清算价值和运营价值的区分,但运营价值是在清算价值基础之上的未来价值,运营价值能否实现取决于公司重整能否成功以及未来的经营是否正常,实践中对资不抵债型重整公司股权变卖所获取的对价本质上仅是市场对公司未来良好期待的反映,该股权也只是一个风险和收益并存的两面体。换言之,该股权价款是因为买受人看好债务人公司重整前景,相信能从企业重整成功后的股权增值中获得回报。所以此时股权形成的价格并不是当下股权的实际价值,而是潜在的未来价值,该价格是未来重整成功的溢出效应,该效应实际是重整各方创造的,而与未参与重整的股权负担之相关权利人关系不大,在一般意义上股权负担之相关权利人并不当然应该获得该笔潜在价值,故在资不抵债型重整中对股权负担人的利益不需要特别考虑 (一般来讲重整成功后股权负担之相关权利人仍能从调减后的剩余股份的增值中获得利益)。另一方面,即使认为前述股权具有价值的观点也不得不承认,股权在重整过程中虽然有可能存在利益,但这时的股东权益已经成为序列最低的权益,只有实现有效率的重整,最大化公司的价值,股权权益才能够得到保护。[5]所以可以说,资不抵债型重整公司的股权价值是由重整所形成,保障重整成功才是问题的关键。在重整程序顺利推进和股权负担相关权利人之权利保障两者之间,前者具有更广泛的维护利益,且后者之实现须以前者之成功为条件。因此,在二者发生冲突时,应以保障重整的顺利进行为优先。

关于我国当前上市公司破产重整中“壳资源”是否应作为股权价值予以特别考虑的问题,我们认为,“壳资源”发挥作用的前提仍然是公司重整成功。公司重整失败时上市公司的股权价值仍然归零,所以保障重整成功仍然应优先于股权负担人的相关权利。而且,“壳资源”是我国经济转型时期的特殊现象,当前中国证监会等监管部门在新股发行制度、公司退市制度等方面正在积极改革,未来“壳资源”应当不会成为股权定价的一个特殊考虑。所以从趋势上讲,上市公司股东股权负担的相关权利并无太多的特殊性。

第三,股权负担是否构成股东的债权人之持续信赖和长久保障是一个纯粹的法律政策问题,规则一旦明确,市场主体会根据既定规则来应对与分配风险。资不抵债型破产重整中,适当阻隔股权与股权负担相关权利人间的紧密关系并不必然损害权利人之权利。既然股权在重整时的即时价值是重整成功的溢出效应,那么重整成功前(一般是重整计划执行完毕前)将股权视为无价值,也符合一般逻辑。

所以,笔者的结论是,资不抵债型重整公司股权对股东没有实际意义;对股东的债权人(即股权负担的相关权利人)之价值应服从于保障重整顺利进行之措施。

(二)资能抵债型破产重整公司的股权价值及意义

资能抵债的企业之所以也可以进行重整,一个广泛认同的原因是:企业经营状况恶化时,其越早进入重整程序,重整的成本就越小,而重整成功的希望也越大。有观点认为,资能抵债时,因为公司净资产大于零,故股权仍具有账面价值,该股权无论是对股东还是股权负担的相关权利人都具有实际意义。所以,在重整的股权调减中,股权负担相关权利人的权利应当同时予以考虑。对此提出异议的观点认为,为保证重整成功,即使在资能抵债的情形,股权负担的相关权利人之权益保障亦应劣后于重整中股权调减之需要。从目前司法实践情况看,这一争论仅具理论意义,因为目前尚未发现有资能抵债型重整的实例。但是,可以预见,今后这一问题会逐渐出现并越来越多,故仍需要深入研究。笔者认为解决该问题应把握的原则是:资能抵债型破产中,股权负担之相关权利人的权利保障一般应在重整程序中通过有关各方协商来解决;如果协商不成,那么重整程序应保障股权调减后上述权利人的利益不低于股权调减前其就股权负担可以获得之利益。

三、破产重整中股权调减与股权负担之协调

破产重整公司股权调减导致股权归属发生变动,而股权归属的变动会影响股权负担的相关权利人行使权利。通过对前述股权负担一般情形的梳理和对破产重整中股权调整的意义与价值的分析,笔者认为,在破产重整程序中权衡股权调整与股权负担,应当注意以下问题。

(一)债务人进入破产重整程序之后,其股东之债权人请求法院执行生效判决,拍卖、变卖股权以清偿股东债务,法院应否支持的问题

《企业破产法》第19条规定 ,破产申请受理后有关债务人财产的执行程序应当中止。债务人的股东以对于债务人的出资承担有限责任,其因此取得的股权应属于股东自己的财产,执行股东财产以清偿股东债务,当然不应当适用上述法条的规制。亦即在一般情况下,债务人进入破产重整程序之后,对于其股东之股权的执行,并无中止的法定理由,因此,股东之债权人依据生效法律文书,请求法院执行其名下股权清偿债务的,人民法院应予支持。

然而,应当强调的是,企业破产重整一般均会涉及股权的调减,特别是对于企业经营失败负有责任的控股股东或者控制股东,其持有股权的调减幅度可能远远大于其它一般股东。此时因执行行为变动股权权属,可能对于重整计划的制定和实施带来困难。笔者认为,破产重整公司或者管理人认为针对股东股权的执行行为有碍重整进行,向法院请求中止执行的,或者审理破产案件的法院经审查认为执行行为明显不利于重整进行的,执行法院应当中止执行。

我们认为经当事人申请或者经法院审查决定,应当中止执行股东之股权的理由是,股东股权被变价清偿股东的债权人之债务后,股权继受人 (即新进入公司的股东)可能对重整的期待过高,或者有可能认为自己对公司经营失败没有过错而不愿意象原股东那样在股权调减问题上作出让步,从而增加重整的难度,有时甚至导致重整程序无法进行。况且,在公司资不抵债时,股权价值实际已为零,股权对股东的债权人之价值应服从于重整的顺利进行。所以,此时股东的债权人就股权进行的执行行为应当受到一定限制,以保障重整程序的顺利进行。

卫生部关于建立卫生系统重大事项社会稳定风险评估机制的指导意见(试行)

卫生部


卫生部关于建立卫生系统重大事项社会稳定风险评估机制的指导意见(试行)

卫办发〔2011〕2号


各省、自治区、直辖市卫生厅局,新疆生产建设兵团卫生局,部直属各单位,部机关各司局:
为贯彻落实《中共中央办公厅 国务院办公厅转发〈中央政法委员会、中央维护稳定工作领导小组关于深入推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法的意见〉的通知》(中办发〔2009〕46号,以下简称《通知》)精神和中央维稳办关于建立社会稳定风险评估机制的一系列工作部署,明确在卫生系统建立和推进重大事项社会稳定风险评估机制的基本要求、评估范围、责任主体、评估内容和工作程序,从源头上预防和减少不稳定因素,保证医药卫生事业科学发展和深化医药卫生体制改革的顺利进行,现提出以下意见。

一、充分认识建立卫生系统重大事项社会稳定风险评估机制的重要性、必要性和特殊性
进行重大事项社会稳定风险评估是构建社会主义和谐社会和维护社会稳定的实践需要,是落实“发展是第一要务,稳定是第一责任”的有效工作机制,是党的十七大向各级党委、政府和各部门提出的明确要求,目的是防范和化解各种社会矛盾,避免各种损害人民群众切身利益和影响社会和谐稳定的群体性事件与极端恶性事件的发生。
建立卫生系统重大事项社会稳定风险评估机制,从源头上预防和减少不稳定因素,对于提高各级卫生行政部门和各级各类医疗卫生机构维护人民群众健康权益的自觉性,保证医药卫生事业科学发展和深化医药卫生体制改革顺利实施具有十分重要的意义。

各级卫生行政部门在作决策、定政策、搞改革、上项目时要把社会稳定风险评估作为刚性程序,不断提高依法决策、民主决策、科学决策的水平;各级各类医疗卫生机构要依法承担防范和化解因医疗卫生和食品药品安全等问题引发的矛盾纠纷的责任,关口前移、重心下移、预防为主、标本兼治,掌握防范化解矛盾纠纷和维护稳定的主动权。

二、评估工作的基本要求
(一)加强领导,落实责任。各级卫生行政部门和各级各类医疗卫生机构要高度重视、认真落实、切实推进重大事项社会稳定风险评估工作,对应当进行评估的事项做到不评估不上会、不研究。在组织领导本级重大事项社会稳定风险评估工作的同时,指导督促下一级单位落实重大事项社会稳定风险评估责任。各级卫生行政部门和各级各类医疗卫生机构主要负责人是维护稳定的第一责任人,各级领导干部对分管工作中涉及稳定的事项负直接领导责任,要结合分管工作,协调和督促分管部门和单位切实抓好重大事项社会稳定风险评估工作。
(二)分类指导,把握重点。卫生系统重大事项风险评估工作应当贯彻分类指导的原则。国家和省级卫生行政部门要侧重做好在作决策、定政策、促改革时的社会稳定风险评估工作,最大限度地防止和减少不稳定因素。基层卫生行政部门和各级各类医疗卫生机构要侧重做好涉及本地区、本部门、本单位的重大事项社会稳定风险评估工作。实施预防接种等重大公共卫生干预措施前的风险评估应当作为卫生系统重大事项社会稳定风险评估工作的重点。医疗卫生行业作为高风险行业,医患纠纷已经成为影响社会稳定的因素之一,应当在更大的范围内推广和强化社会稳定风险评估工作。

(三)广泛听取群众意见,维护群众根本利益。各级卫生行政部门和各级各类医疗卫生机构要坚持把维护人民群众健康权益和根本利益放在第一位,通过多种方式广泛征求群众意见,拓宽公众参与决策的渠道。对争议较大、专业性较强的评估事项,应当组织相关部门和人员进行听证、论证,把公众参与、专家论证和政府决策有机结合起来,努力使决策体现和反映人民群众的要求。

(四)形成机制,完善程序。各级卫生行政部门和各级各类医疗卫生机构要以建立和完善卫生系统重大事项风险评估工作长效机制为目标,积极探索,创新实践,不断改进和提高管理水平。要逐步建立科学、全面、规范、有效的社会稳定风险评估工作程序,将定量分析与定性分析相结合,因地制宜,切实增强评估的科学性、可行性、权威性。

(五)条块结合,创新实践。重大事项社会稳定风险评估工作要在各级党委、政府的统一领导下组织实施,各级卫生行政部门要处理好条块关系,把卫生系统重大事项社会稳定风险评估与本地区的社会稳定风险评估工作有机结合。要克服官僚主义、本本主义,通过广泛调研和深入征求群众意见,提高评估的科学性和有效性,使评估结果能够有效地应用于实践。要围绕重大事项社会稳定风险评估的目标创新方法,探索引入第三方和新闻媒体参与评估,提高风险评估工作的客观性和有效性。

三、评估工作的范围
(一)事关广大人民群众健康权益和切身利益的重大决策、重要政策和重大改革。医疗卫生政策的重大调整,关系民生问题的政策性收费和价格调整。
(二)关系人民群众健康权益的重大疾病防控干预措施、食品药品安全和医疗安全管理与干预措施、医疗技术准入和医疗器械产品(装备)应用、药品和血液制品供应。

(三)涉及较大范围群众切身利益的医药卫生工程项目。涉及群众切身利益的医疗卫生服务设施项目建设工程选址等。

(四)医患纠纷多发、医疗安全存在较大隐患的医疗机构的整顿与恢复运营。

(五)关系广大医务人员切身利益的政策制定与改革实施。国有、集体医疗卫生机构改制或改革,职工待遇调整,机构重组中的产权转让、资产处置、人员安置和社会保障等。

(六)其他涉及较多群众切身利益和可能引发群众集体上访、群体性事件的事项和国际社会关注的重大事项。

四、重点评估内容
(一)合法性。是否符合国家法律、行政法规、地方性法规和规章、党的政策和中央制定的规范性文件精神,政策调整、利益调节的法律、政策依据是否充分,是否符合法定程序。政策调整、利益调节的对象和范围是否界定准确。是否经过严格的审查报批程序。
(二)合理性。是否符合以人为本的科学发展观,是否符合经济社会发展总体水平,是否符合本系统的近期和长远发展规划,是否兼顾了人民群众的现实利益和长远利益并得到大多数群众的理解和支持,是否把改革的力度、发展的速度和社会可承受程度有机地统一起来。是否遵循公开、公平、公正原则,经过必备的公众参与程序。

(三)可行性。是否经过严谨科学的可行性论证,是否具有稳定性、连续性和严密性,是否充分考虑到时间、空间、人力、物力、财力等制约因素,方案是否具体、周全,配套措施是否完备,资金投入是否能够到位。重大事项出台的时机是否成熟,是否会导致相关行业、相邻地区群众的攀比。

(四)安全性。是否符合可持续发展的要求,对生态环境和群众健康权益有何重大影响;当地群众对该项目建设有无强烈的反映和要求;对可能产生环境污染、生态环境影响的项目,是否有科学的治理、环保配套措施;重大事项的制订和出台是否会引发较大的影响社会治安和社会稳定以及国际社会关注的事件。

(五)可控性。对评估后认为存在可能引发不稳定因素和群体性事件的苗头性、倾向性问题以及影响稳定的其他隐患,是否制订相应的预防预警措施和应急处置预案;是否有化解矛盾的对策措施;是否在可控范围之内。

(六)国际性。是否会引发国际社会的关注或负面反应;是否准备相应的应对口径;是否需要向有关国际组织和国家通报。

五、评估工作的责任主体与评估结果审核的责任主体
卫生系统重大事项社会稳定风险评估工作以“谁主管、谁负责,谁决策、谁评估”为原则,由政策的制订部门、改革的启动部门、决策事项的提出部门、重大项目的报建部门作为社会稳定风险评估的责任主体,由其上一级行政机关和同级人民政府为审核责任主体。上一级行政机关和本级人民政府在审核后,对重大事项可作出实施、部分实施、暂缓实施或不予实施的决定,向责任主体反馈。
重大疾病防控、食品药品安全和医疗安全措施与技术应用由决策提出部门负责进行社会稳定风险评估。医患纠纷多发、医疗安全存在较大隐患的医疗机构的整顿与恢复运营由申请部门负责进行社会稳定风险评估。

重大事项涉及多个部门的,由所涉及的部门共同完成(由上级组织决定的牵头部门具体组织实施)并对评估结论负责。

六、评估工作的基本程序
(一)确定评估事项,制订评估方案。凡涉及到有可能影响社会稳定的重大事项,评估责任主体认为存在较大社会稳定风险的重大事项,应当将其确定为需要评估事项。对需要评估事项在作出决策前,按照“不评估不决策”的原则,组织好风险评估工作。重大事项的风险评估,要制订详细的评估方案。
(二)广泛研究论证,准确识别风险。要根据实际情况,采取专家咨询、专题座谈、抽样调查、实地踏勘、召开听证会等形式,广泛征求群众和社会各界的意见建议,准确掌握社情民意。根据收集掌握的情况,评估可能存在的不稳定因素。特别要对评估事项启动实施后可能引发的矛盾冲突及涉及人员的数量、范围和激烈程度作出评估预测。对争议较大、专业性较强的评估事项,要组织有关专家和群众代表进行论证和听证。

(三)形成评估报告,制订维稳预案。对社会稳定风险评估工作进行全面汇总和分析论证,对稳定风险作出确定性最终评价,形成以重大事项基本情况和社会稳定风险评估结论、化解预案、稳控措施等为内容的评估报告,并分别报送上一级主管部门和本级人民政府。

(四)确定风险等级,实行分级管理。按照高、中、低三个等级对卫生系统重大事项社会稳定风险进行分级管理。对政策分歧较大、矛盾隐患集中、稳定风险大的重大事项,列入高风险管理,暂缓推出,避免因决策不当引发群体性事件;对群众欢迎但存在异议,有一定稳定风险的重大事项,列入中度风险等级管理,对重大事项重新研究修订,待条件成熟后再行启动实施;对群众欢迎、条件成熟且风险低的重大事项,列入低风险管理,加快推进实施。

(五)及时跟踪反馈,加强风险调控。责任主体要对已经评估审查、批准实施的重大事项进行全程跟踪,密切监控运行情况,及时发现可能产生的不稳定问题,并采取有力有效的措施调控风险、化解矛盾,确保不发生大的事端。对决策实施中已经出现和可能出现的影响社会稳定的问题,要及时排查化解。

七、评估工作的考核监督
各级卫生行政部门和各级各类医疗卫生机构要把重大事项社会稳定风险评估工作作为年度工作考核的重要内容,严格考核,并加强过程控制和督导检查。对应当进行社会稳定风险评估而未实施评估,或组织实施不力、走过场,未按照有关程序进行充分评估,未严格执行评估审查意见落实相应防范、化解和处置措施,未按照相关程序和规定进行严格审查,以致引发规模性集体上访或群体性事件,给改革发展稳定造成严重影响的,按照维护社会稳定责任制,对有关部门、单位及其主要责任人和直接责任人问责,进行责任追究。
卫生系统重大事项社会稳定评估工作应当尽快启动。各级卫生行政部门和各级各类医疗卫生机构要不断提高民主决策、科学决策、依法决策的水平,不断提高维护人民群众健康权益和社会稳定责任的自觉性,正确处理好源头防范与风险控制、规避风险与深化改革、群众意见与专家意见、落实责任主体与各方齐抓共管、社会稳定风险评估与矛盾纠纷排查化解的关系,将卫生系统重大事项社会稳定评估机制建设与医患纠纷第三方调解和医疗风险分担机制等长效机制建设有机结合起来,努力实现医药卫生事业健康发展和深化医药卫生体制改革的目标,为构建社会主义和谐社会作出更大贡献。

二○一一年一月五日