登记机关依职权注销个体工商户的思考

卫勇


　　由于法律对个体工商户财产与经营者财产没有严格区分，个体工商户的经营者对个体工商户的债务承担无限责任。因此，歇业、有效期届满、重新登记、换照、转让等情形的个体经营者不办理注销登记并不产生不利的法律后果，所以其主动申请注销登记的为数极少。同时，个体工商户不主动办理注销手续的情况，相关法律法规在对其如何处理也无具体、明确、可操作规定。另一方面，因对依职权注销登记认识上的偏差，只有北京、南京、厦门等少数工商机关依职权注销（亦称强制注销）登记的工作。这种现象不仅导致部门登记数据库数据严重失真，造成部门行政资源的严重浪费，进而造成市场主体数据统计严重失真，影响国家宏观经济分析和领导决策的准确性。对此，必须引起足够的重视，进行深入的研究，规制相关立法，结合部分地方先行先试的实践，解决这一市场主体强制退出的问题。　　

一、依职权直接办理注销登记的法理分析

　　根据《行政许可法》第七十条规定，有下列情形之一的，行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续：（一）行政许可有效期届满未延续的；（二）赋予公民特定资格的行政许可，该公民死亡或者丧失行为能力的；（三）法人或者其他组织依法终止的；（四）行政许可依法被撤销、撤回，或者行政许可证件依法被吊销的；（五）因不可抗力导致行政许可事项无法实施的；（六）法律、法规规定的应当注销行政许可的其他情形。《行政许可法》第四章“行政许可的实施程序”，对需要取得行政许可及需要变更和延续行政许可事项的，均规定应由申请人提出申请，行政机关对申请人的申请进行审查，作出决定。但对注销的规定，却放在第六章“监督检查”中，且没有规定所有的注销必须由申请人提出申请。从上述诸项规定，被许可人已经死亡或者实施消极的行为一般不可能再实施积极的行为申请注销。那只能由许可关系中的许可人主动为之，即以国家权力主动介入，此时此行政行为的种类一般不再称为行政许可，进而转化为行政监督。从法条“行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续”的立法语言中，本身也就包含了行政机关依职权主动进行的行政行为，或者说对上述情形的处理更多的包含了行政机关依职权主动进行的行政行为，依申请而为的行政行为处于次要地位。因此，任何把注销这一许可看作是单一的仅仅可以是依申请的行政行为，都是片面的，也是违背法律逻辑的，注销还可以是依职权的行政行为。
　　根据《城乡个体工商户管理暂行条例》（以下简称《条例》）第十条和第十一条的规定， 个体工商户歇业、自行停业、逾期不验照且无正当理由的，工商行政管理机关收缴个体工商户的营业执照及其副本，应予以注销。《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》(以下简称《细则》)第十七条规定，根据《条例》第十条和第二十二条的规定，对个体工商户逾期不办理验照手续且无正当理由的，工商行政管理机关应当收缴其营业执照及其副本。异地经营的个体工商户逾期不办理验照手续的，由经营地的工商行政管理机关收缴其营业执照及其副本，并退回原登记的县级工商行政管理机关注销。从《条例》看，收缴了执照的个体工商户一般也不可能主动申请注销，“应予以注销”的主体只能是登记机关；从《细则》看，异地经营不验照，经营地登记机关收缴退回的个体工商户明确规定由原登记机关注销，此种规定情形，已经是典型的依职权的行政行为。因此，依职权注销个体工商户也是有明确的法律依据的。由于个体工商户数量庞大，依职权注销也是符合对这一市场主体进行行政监管的行政成本的经济分析的价值取向。 根据《个体工商户登记程序规定》（以下简称《规定》）第十八条的规定，有下列情形之一的，登记机关应当依法办理个体工商户注销登记手续。（一）个人经营的个体工商户，经营者死亡或者丧失行为能力的；（二）个体工商户登记依法被撤销或者个体工商户营业执照依法被吊销的；（三）因不可抗力导致个体工商户无法经营的；（四）法律、法规规定的应当注销个体工商户登记的其他情形。其参照了《行政许可法》第七十条作出了个体工商户注销登记许可的特别规定。从此看，可以明确两个问题，一是个体工商户执照没有有效期，这和个体工商户执照上载明的有效期矛盾，二是依然没有明确《条例》）及其《细则》关于依职权主动注销具体的规定。
　　关于依职权注销的许可，其他法律或者管理部门根据行政许可法或者之前的规定一般都有具体规定，譬如，婚姻登记、出入境登记、机动车登记、土地登记、海域使用登记等，特别值得一提的工商部门的商标注册登记，《商标法》第三十八条规定，注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前六个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予六个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。工商机关可结合个体工商户生存周期研究，合理规定个体工商户有效期（5年或者4年，目前4年的规定比较适宜），并参照商标法立法规定，实行宽展期的规定，宽展期满仍未提出延续申请或者验照申请的，直接公告注销其个体工商户。为什么其他部门可以依职权实施的注销登记行为，对工商部门来说却长期不能进入实行状态呢？

二、依职权直接办理注销登记的法律风险

　　关于个体工商户的组织形式问题，《劳动法》第二条“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”，在立法语言上使用了个体经济组织这一概念。《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》“（二十七）完善企业组织制度。企业要按照法律法规的规定，建立规范的个人独资企业、合伙企业和公司制企业。公司制企业要按照《中华人民共和国公司法》要求，完善法人治理结构。探索建立有利于个体工商户、小企业发展的组织制度。”，这一法规性文件明确了建立个体工商户的组织制度。《成都市企业信用信息征集和使用管理办法》第三条第二款“本办法所称企业包括在本市行政区域内从事经营活动及社会活动的企业、其他组织和个体工商户。”，对企业概念进行了扩大性解释，个体工商户也是企业的一种特殊组织形式。《成都市企业登记并联审批办法》第三条“ 本市行政区域内企业（含个体工商户等其他组织）登记适用本办法。”，个体工商户是一种组织形式，并且也包含在企业这一组织形式之中。综述上述诸法，把个体工商户作为一种企业的特殊组织形式，也有合理的一面，为今后立法规制法律责任进一步提供法理上的根据。
　　个体工商户只有独立的法律身份，没有独立的法律人格。其不存在解散和清算的法定程序，目前在法律上也不存在债权人请求的消灭时效。个体工商户作为个人投资从事经营活动的一种组织形式，以个体工商户财产承担责任，个体工商户的财产不足承担时，以其经营者财产承担无限责任。这对个体工商户这一组织形式和投资个体工商户的经营者进行区分是必要的，也是民事责任分担并最终由谁承担的前提，这也是上述论述个体工商户作为一种企业的特殊组织形式的原因之一。由于个体工商户有承担责任的最终主体经营者，所以其不主动注销并不影响民事责任的最终追究，只影响行政管理秩序，所以，在法律上投资个体工商户的经营者不主动注销个体工商户，由登记机关强制注销，不仅具有行政合法性，亦具有行政合理性，其不仅是基于行政管理的需要、也是诚信社会建立的需要。因此，依职权注销个体工商户登记不存在行政过错上的法律风险，依职权按法定条件主动注销个体工商户登记，对个体工商户也并无法律上的不利后果。

三、依职权直接办理注销登记的主要情形

　　《条例》至今仍是个体工商户监管的主要法律依据。该条例及其细则对依职权直接办理注销登记的条件和程序，并未作十分全面和具体规定。《个体工商户登记程序规定》第七条规定，“申请个体工商户注销登记，应当提交下列文件：（一）申请人签署的个体工商户注销登记申请书；（二）国家法律、法规规定提交的其他文件”。第十八条规定“有下列情形之一的，登记机关应当依法办理个体工商户注销登记手续：（一）个人经营的个体工商户，经营者死亡或者丧失行为能力的；（二）个体工商户登记依法被撤销或者个体工商户营业执照依法被吊销的；（三）因不可抗力导致个体工商户无法经营的；（四）法律、法规规定的应当注销个体工商户登记的其他情形”。这两条很明确的规定了个体工商户注销登记的一个要件，即应当提交“申请人签署的个体工商户注销登记申请书”。那么这个申请人应当是谁呢？当然是经营者。但事实上个体工商户经营存在着经营期间短、人员流动性强的特点，很多外地来本地经营的经营者，以及本地的经营者，在因自身原因不能或者不愿经营下去的时候，往往并不主动到工商部门要求注销。因此，工商部门依职权注销上述个体工商户登记就显得十分必要。北京、南京、厦门等地工商部门就此作出了积极、有益的探索，专门制定了依职权注销个体工商户登记的有关程序规范。
　　可以依职权直接办理注销登记的情形，根据《行政许可法》、《条例》、《细则》、《规定》的规定，上述工商部门列举了以下主要情形，可以依职权直接办理注销登记：（一）个人经营的个体工商户，经营者死亡或者丧失行为能力的；（二）个体工商户营业执照的有效期届满未延续的；（三）个体工商户登记依法被撤销，或者个体工商户营业执照依法被吊销的；（四）因不可抗力导致个体工商户无法经营超过六个月的；（五）逾期未办理年度验照手续且无正当理由的；（六）自行停业超过六个月的；（七）法律、法规规定的应当注销行政许可其他情形。这些列举的情形更进一步接近行政许可法有关注销列举的情形，也更符合个体工商户监管管理的实际情况。

四、依职权直接办理注销登记的工作程序

　　依职权直接办理注销登记，应当遵循一定的工作程序。根据可以依职权直接办理注销登记的不同情形，也应区别规范，做到程序繁简有致，简明可行。一般依职权注销可按成批吊销个体工商户程序操作，部分情形可简于成批吊销个体工商户程序。通过调查取证核实（电子档案清理、实地调查核实）、公告督促注销、公告注销决定、公告送达决定后，在综合业务系统进行统一处理。
　　依职权注销的行政行为，是由于被许可人的不作为引起，即不按规定期间验照，或者不按规定申请变更登记或注销登记，加之将验照列入行政许可而非行政监督，其可以归属于最高人民法院《关于执行若干问题的解释》中的“不产生实际影响的行为”，不用向相对人说明理由及告知救济权利，建议对符合法定情形的，可直接规定逾期未办理注销登记的，由原登记机关公告注销。
　　总之，工商部门依职权直接办理注销登记制度有立法规范，但是亟待进一步加强理论研究，提升实践经验，细化操作程序，完善执法规则，从而有效的做好强制注销登记工作。




吉林省白山市人民政府


白山市木材经营管理暂行规定
白山政令[2000]4号


白山政发[2000]11号 白山市人民政府印发关于 认真贯彻落实省政府关于加快全省农业 机械化发展的决定意见的通知 各县（市）、区人民政府，市政府有关委局室、中省直企业： 市政府同意《关于认真贯彻落实〈吉林省人民政府关于加快全省农业机械化发展的决定〉的意见》，现印发给你们，请认真贯彻执行。

二OOO年五月二十二日

关于认真贯彻落实《吉林省 人民政府关于加快全省农业机械化 发展的决定》的意见 为认真贯彻落实《吉林省人民政府关于加快全省农业机械化发展的决定》（吉政发[2000]1号 ，以下简称《决定》），进一步加快全市农机化的发展，充分发挥农业机械在实施我市生态效益型特色农业战略、繁荣全市农村经济中的作用。现提出如下意见： 一、重新确立思路，明确发展目标 当前我市的农业机械化水平与农业和农村经济发展形势的要求很不适应，主要是投入不足，耕作动力机械保有量逐年下降，配套机具发展迟缓，新型适用机具短缺，农机社会化服务功能薄弱，管理体制不够顺畅，行业管理不够规范，经营机制不活，农机经营者负担过重等，制约了农业和农村经济的发展。 按照省政府《决定》要求，针对我市农机化发展存在的实际问题，确定今后一个时期全市农机化发展的总体思路是：要紧紧围绕我市农业和农村经济发展目标，因地制宜，分类指导，以市场为导向，以改革为动力，以效益为中心，紧紧围绕山区林地资源开发利用、粮食生产和农村各业发展要求 ，坚持“户营为主 ，发展小型”模式，努力扩展农机应用领域，加大农机新技术、新机具推广力度，不断提高农机装备水平、作业水平和农机化管理水平，加大农机管理、经营、服务体系建设力度，不断增强农机发展和自身活力，为实施生态效益型特色农业做出贡献。 今后一个时期全市农业机械化发展的总目标是分两步走 ，到2010年初步实现农业机械化 ，到2015年基本实现农业机械化，全市宜机耕地面积内主要作物、主要生产环节，以及林、牧、特等各业生产基本实现机械化，到2015 年农机总动力达到35.3万千瓦；农机配套比达到1:4； 机耕面积达到25万亩，机播面积达到10万亩；机械收获水平要有新发展，场上作业、后勤加工、农业运输、特产业、畜牧业、工程开发业基本实现机械化。 二、强化管理体制，搞活经营机制 各地要从加强农业基础地位的大局出发，认真理顺和规范农机管理体制，要按照《吉林省农业机械管理条例》和省政府《决定》的要求，在机构改革中要确保队伍不散、经费不减 、职能不削弱 ，本着“精简、统一、效能”的原则，理顺体制，强化职能，提高效率。乡镇农机管理服务站是国家设在基层的农机管理服务事业单位，本着完善机制，强化职能，深化改革，精简人员的原则，切实加强队伍建设。按照省政府《决定》要求，全市乡镇农机管理服务站一律改称为农机技术推广站，继续实行条块结合，双层领导，以县为主的管理体制。乡镇农机站要立足“一站两制”，拓宽领域，搞活机制，规模经营，增强实力，提高服务水平。对乡镇农机站兴办的农机供油、供件、维修、代耕代运等经营服务项目，要在征收税费方面给予适当减免，以扶持其发展。要以股份制和股份合作为主要形式，加速对现有农机服务组织的改造，对新建的农机服务组织，要实行股份制或股份合作制经营。要鼓励企业、个人进入农机服务领域，投资兴办服务实体或兼并现有服务组织，或入股参与农机经营服务 ，坚持“立足农业 ，面向农村 ，服务农民”的方针 ，逐步建立起国有 、集体、股份合作和专业户等多种所有制并存，多层次的农机社会化服务体系。要按照提高县级、强化乡级、发展村级、大力扶持专业户的思路，逐步建立起以县为中心，乡为骨干，村和专业户为基础的农机服务网络。 三、统筹规划布局，加大扶持力度 根据全市地域及农村经济发展情况，按照分类指导的原则，全市的农机化发展分三个区域规划：一是沿江流域共 25个乡镇为农牧型机械化区 ，重点发展粮食生产机械化和饲粮为主的畜牧业机械化 ；二是地处山区的 23个乡镇为资源型机械化区，重点发展特产业、开发业和饲草为主的多种经营机械化；三是位于城市郊区、工矿企业附近的 22个乡镇为城郊型机械化区 ，重点发展蔬菜生产和禽畜养殖机械化。各地要按照农机化发展的区域布局和总体目标，进一步建立和完善农机化投入机制。要逐步建立起以集体和农民自筹为主体，国家资金扶持为导向，多层次、多渠道、多元化的农机投入机制。农民是发展农机化的投入主体，各级政府要积极引导和扶持农民采取入股、合作等方式，增加对农机化的投入，要坚持谁投资，谁所有，谁受益的原则，鼓励和引导个人及社会把资金投入农机化事业。 各级财政要加大对农机化的资金投入，并切实纳入财政预算，重点支持大中型农机具购置、更新，农机科研开发，新机具推广及农机服务体系建设。省政府在《决定》中对大型农机具更新、农业机械新技术、新机具推广应用、农机基础设施建设的重点项目、农机科研攻关等方面，都出台了一些投入政策，各地各有关部门要用足、用活这些投入政策，积极争取和认真落实资金，并加强对资金的管理，做到专款专用，不得以任何理由挤占挪用。市财政每年要在 “农发基金”中安排一定比例的资金 ，用于农机新机具、新技术的推广和研制。 四、抓好典型引导，强化示范推广 农业机械是先进农艺技术应用的载体，各级政府要适应现代农业的生产方式、经营规模、发展效益农业和可持续发展的要求，加大新机具、新技术、新产品研制和开发力度，提高农业技术装备水平。全市农业的区域特点决定了农机化工作必须坚持典型引路，机械化、半机械化并举，人、机、畜力相结合，农、牧、林、特全面发展的原则，机械选型大、中、小相结合，以小型为主，从抓农机技术推广工作入手，围绕林地资源的开发利用，在种植业、养殖业、特产业、加工业、工程开发业等方面，切实加大农机推广工作力度。一是要健全各级农机推广机构，加强领导力量，充实专业技术人员；二是根据农艺及农村各业要求，联合科研院所、大专院校，积极组织考察、引进、改制、研制适于我市种植、特产、畜牧、工程开发等各业的新机具、新技术，在认真加强农机示范区、示范乡、示范村和示范户建设的基础上，大力推广科技含量高、性能先进，目前急需的复式作业机具、精少量播种机、种子磁化机、化肥深施机、植保机、根茬还田机、旋耕机、喷微滴灌机、钵苗行栽机、小型收获机等10种农机具，搞好试验示范和宣传服务，扩大应用面积，提高应用水平。 五、规范经营活动，加大管理力度 要依据《吉林省农业机械管理条例》的规定，认真规范农机相关部门及从业人员的有关活动，实行经营许可证和劳动从业准入控制制度。进一步强化农机商品、农机作业的质量管理，加大监督力度，规范农机销售和农机作业市场，杜绝假冒伪劣商品，提高和改善作业质量。同时要加强农机维修网点的监督管理，积极推行农机维修、操作人员的职业技能培训、考核等劳动从业准入控制制度。进一步强化农业机械安全监督管理，各级农机安全监理部门要认真贯彻执行《吉林省农业机械管理条例》、《吉林省农机事故处理规定》和《吉林省农业机械安全监督管理办法》等有关法规，切实加强对拖拉机、农用运输车等农业机械和农机驾驶操作人员的监督检查，依法行使农业机械安全监督管理职能，提高农机监理水平，减少农机事故。规范农机收费管理，切实减轻农机经营者的不合理负担。各级政府要采取有力措施，认真核准对农民养机户征收的费种及征收标准，对属于乱收费、乱摊派的收费，要坚决取消，对必要的收费，要确定一个合理的征收标准，经市减轻农民负担领导小组批准后，由农机部门统一征收，做到取之有度，用之合理。各级纪检、监察部门要加大对涉农收费部门行政执法监督的力度，对有令不行、有禁不止的单位和负责人，要坚决追究责任，以确保农机化发展有一个良好的环境。 要加强农机技术培训工作，广开培训门路，面向农村，面向社会，配合有关部门为当地农村经济发展，农民勤劳致富，培训多方面人才。各级农机培训部门要承担起农机职业技能培训工作，为劳动从业准入控制制度的实施做好相关工作。 六、切实加强领导，落实目标责任 各级政府要高度重视 ，切实加强对农机化工作的领导，要把农机工作放在重要位置，在工作上切实做到“五到位”，即：领导力度到位，政策扶持到位，工作协调到位，组织管理到位，责任落实到位。把农机工作纳入重要议事日程，纳入各级政府岗位目标，实行目标管理。要结合本地实际，选择好发展农机化的突破口，按照全市发展农机化的总体要求，制定切实可行的农机化发展长期规划和年度计划，全面推进农机化工作。要根据本地实际情况制定促进农机化发展的配套政策措施。要按省、市要求，把本地农机化发展的目标任务逐项分解，分别落实到县、乡、村、户。要把农机工作纳入到领导干部岗位责任制中，定期检查考核。 各有关部门要积极支持，主动配合，确保农机化发展的各项政策得到全面落实。各级计划、财政、公安、交通、金融、税务、工商、审计、物价、技术监督、教育科研等部门，要按照各自对农业、农机发展所承担的责任发挥好各自的作用，认真做好指导、管理和服务工作，对农机化项目，要优先列入计划、安排资金和实施扶持政策。各级农业、农机部门要主动工作，主动占位，给各级领导当好参谋，提供科学的决策依据，切实做好组织、协调、管理工作，充分发挥主力军作用，确保全市农机化发展目标按期实现。