不作为犯在司法实践中的认定

李俊杰


　　不作为犯在实践中出现的频率虽然较低，但司法实务界对不作为犯认定上的许多分歧却始终存在。尤其在不作为犯中的作为义务、不作为与作为行为的等价性、不作为的因果关系等问题上，实践中有许多不明确之处，需要仔细辨识。这里主要讨论作为义务根据、不作为与作为的等价性两个问题，而它们都与不作为犯的定罪直接相关。
　　一、不作为犯中实质的作为义务根据
　　中国刑法学中的通说认为，作为义务的根据是法律的规定、职务和业务的要求、先行行为、契约等法律行为的要求四种，这是从形式上对不作为犯的行为义务来源作评价，可以称为“形式的四分说”。原则上，能说的观点是有道理的，按照这一标准认定不作为犯，一般也不会出现犯罪范围过广的危险，对于维系刑法和首先的分界线，确保只将受道德谴责的范围中极其有限的部分确诊为犯罪行为，具有重要意义。
但是，完全按照通说来认定不作为犯，在实践中不一定行得通。换言之，理论上对作为根据主要从形式上进行判断，但在实践中，有时坚持实质的判断标准。在理论上对行为人有无作为义务按“形式的四分说”可能有激烈争论，但是，实践中可能对这些争议不予理会，按照实质的标准直接认定行为人有作为义务。
　　例1，丈夫与妻子发生激烈口角之争，在妻子言明要上吊自杀时，丈夫完全不予理会，关上门离去，妻子果真上吊自杀。法院最终以故意杀人罪判处丈夫有期徒刑四年。
　　例2，昔日的男女变人中的男方不愿再维系恋爱关系，女方为此携带毒药去男方住处，声明如果男方与其断交，就死在男方处。但是，其男友完全不为其所劝，女友见恢复恋爱关系无望即决意自杀，男方关上门离去，女方最终死亡。法院仍然以不作为的故意杀人罪判处男方有期徒刑六年。
对这样的判决，有一些学者觉得是不可接受的，认为法院的司法活动有违反罪刑法定主义的嫌疑，是人为地扩大了成立犯罪的范围。
　　上述两例，如果按照“形式的四分说”的见解，作为被告人的丈夫、恋人中的男方都很难说有作为义务。根据婚姻家庭法的要求，夫妻之间有互相扶助的义务，但是这种义务应当限于物质上的共享和精神上的抚慰。而民事上的相互扶助义务是否就直接意味着丈夫在发现妻子处于危境时就必须给予救助，仍然是很有争议的问题。至于案例2中男友发现女方意欲自杀时，是否就有刑法上的保护义务，也并非不言自明的问题。
　　应该说，对例2中的被告人定罪，比较牵强；而对例1中被告人行为，如果不进行处理，并不符合刑法保护法益的目的。但是，要确定行为人构成不作为的故意杀人罪，又存在合理解释作为义务的来源的问题。
　　所以，我们可以看到：事实上，在司法实践中，已经突破了“形式的四分说”的约束，而形成了对作为义务的“实质”解释思路，即从维护社会共同体的内部秩序出发，将结果防止的法义务视为从刑法的保护义务中演绎出来的东西。作为义务根据的实质判断主要考虑：（1）合法权益是否存在现实的危险或者不作为行为人自己的先行行为是否创造了危险？（2）是否因为与被害者之间存在特殊关系而被社会期待履行保护义务？（3）行为人的不作为对结果的发生是否具有绝对的支配作用，换言之，在当时的情境下，是否存在其他防止危害结果发生的可能？同时考虑这三点的作为义务根据学说，可以称为“实质的义务根据说”
　　对作为义务发生根据的实质解说，阐明了司法实务上惩罚不作为犯的实质根据，使得司法活动的结论具有相对合理性。在这个意义上而言，法院对例1的判决原则上是有道理的。
　　不过，对“实质的义务根据说”，可能还要进一步加以限定，否则不作为犯成立的范围可能还是会过于扩大，道德和法律的界限就会被混淆。
　　例3，房主发现破门而入的四处流浪者体弱多病时仍不予理会，该人最终死亡。即使房主与死者完全不认识，按上述的实质说，或者一些司法人员的思维定势—有人死亡，就需要其他人对此事件负责，就可能得出房主不作为故意杀人的结论。
　　例4，饭馆老板发现有顾客在店内发生口角，后来一方故意使用程度很高的暴力伤害他人时，不予阻止，也不及时向警察报告，最后被害人受重伤。按照实质说，也会得出店主有刑法上的作为义务的结论似乎可以认定其成立故意伤害罪的帮助犯。
　　但是，无论对例3还是例4，确认行为人有作为义务都是令人难以接受的。所以，综合考虑“形式的四分说”和目前流行于司法实践中的“实质的义务根据说”，并加以适度析中的立场可能是更为合理的。即就作为义务的根据而言，原则上以形式的法义务是否存在加以判断，但是在以形式说处理案件明显不合理时，考虑实质说的立场。
　　那么，遵循这一思路对通说重新加以整合、改造就是有必要的，对此，大陆法系国家的刑法学者已经进行了一些探索。例如，有的日本学者就指出，按传统的“形式说”，作为义务可分为依法律、法规产生的义务，职务和业务上要求的义务，先行行为导致的义务和由法律行为产生的义务，如果适当考虑实质说“的主张，作为义务整体上可以分为两大类”合法权益保护刑义务和危险源管理监督刑义务。前者包括贪污律规范的法益保护义务、当事人有合意的保护义务、机能的法益保护义务；后者包括危险物品或设备的管理义务、人的危险行为的监督义务等。在对这些义务类型作判断时主要应考虑：不作为者是否对他人的生命、身体、财产有排他的、实质的支配。根据这种观点，下列三种情况都应该成立不作为犯罪。
　　例5，捡拾婴儿回家后，因故拒绝为其提供食物，婴儿因饥饿死亡。捡拾者可以成立故意杀人罪。
　　例6，与交通肇事行为无关的甲，发现被害人乙因交通事故身受重伤，躺在血泊中，即将乙抱上自己的汽车，准备送到医院。但是，途中又改变主意，将被害人抛弃，致其得不到他救助而死亡。甲成立故意杀人罪。
　　例7，出租车司机见酒后上车打入冷宫沉睡，不可能辩明意欲前往的方向即将其抱下车，置于偏僻的路边，致醉酒者冻死的，也可以成立故意杀人罪。
　　二、不作为犯的定罪
　　实施不作为行为的人，究竟应该如何定罪，也是一个有争议的问题。
　　例8，警察因职务上的要求，有制止违法犯罪活动、救助被害人的义务。某警察发现罪犯正在疯狂杀害妻子，在履行救助义务具有容易性、可能性的场合，拒不履行保护、救助义务，最后被害人死亡的，是否只成立玩忽职守罪，而绝对不可能成立不作为的故意杀人罪？还值得讨论。
　　例9，交通肇事者能够救助被害人，但是却驾车扬长而去，被害人最后因流血多而死亡的，肇事者是否在交通肇事罪之外还另外成立故意杀人罪？本案按照现行立法和司法解释，似乎都不成问题，但是，理论上对这一问题的争论始终没有停息过，所以，也还有讨论的必要。
　　例10，消防队员接到救火报告后，基于泄愤报复等恶意明确拒绝前往火灾现场，导致重大人身、财产损害的，是否成立不作为的放火罪？
　　上述问题的妥善处理都同不作为与作为的等价性（同价值性）这一问题直接相关。也就是说，只有（不纯正的）不作为行为在法律上与符合构成要件的作为具有相同的价值，我们才能将违反作为义务的不作为认定为符合构成要件的实行行为。那么，相当于“杀人”不作为需要具有与积极的打击他人头部、刺杀他人心脏杀人等作为同等的犯罪性。
　　为了使违反作为义务的不作为具有能够具备与作为同等看待的实行行为性，就必须考虑不作为的具体情况。
　　在例8中，警察的行为原则上成立玩忽职守罪。但是，在特殊情况下，其拒不履行救助、保护义务的不作为行为，也可能与作为的故意杀人行为具有等价值性。此时，应当主要考虑现场的情况和警察的犯罪心态。如果其系现场惟五能够救助、保护被害人的人，其履行救助义务也比较容易，但是其希望或者放任被害人死亡的故意心态极其明显，对该警察可以考虑定故意杀人罪，而不认定其玩忽职守。
在例9中，在交通肇事导致被害人重伤的场合肇事者存在基于先行行为的救助义务，此时，驾车人逃离现场，认为被害人死亡或者不死亡都无所谓的，主观上存在杀人的间接故意，但这种逃逸、不保护的不作为是否就相当于作为的杀人罪的实行行为，还值得讨论。
　　肇事者只有弃而不管的行为，原则上被害人得到第三者救助的可能性往往很大，肇事者的不作为对法益分割结果的排他性支配并不存在；此外，故意杀人罪是重罪，其成立要求有强度很高的违法行为。而要使不作为的杀人与作为的杀人有同价值性，单纯对交通肇事的被害人放置不管还不够，将被害人移往他人难于发现的场所或者将其带离现场后抛弃，或者将被害人抱上自己的汽车后拒不送到医院，在大街上驾车兜圈子导致被害人死在车中，使被害人被救助不可能或者显著困难的，才属于对被害人的生命有绝对的支配，不作为杀人行为与作为的杀人才具有等同的价值性。交通肇事后单纯地逃逸导致被害人死亡的，原则上以交通肇事罪的结果加重犯处理即可。
　　不过，被害人受伤后流血不止，若不立即送往医院救治很快就会死亡；被害人受伤后躺在人迹罕至的山路上；交通肇事发生在深夜或者在寒冷的冬季等，肇事者对被害人放置不管的行为，本身就包含着对被害人生命的现实危险性。所以，单纯地对被害人放置不管也可能与作为的故意杀人罪在犯罪性上具有等价性。
　　在例10中，消防队员拒不履行救火义务的行为，属于玩忽职守的行为，乃是纯正的不作为行为，未援助的结果，即使导致财物被完全烧毁，也不直接发生不作为放火的作为义务。对此，理论上可以解释为：纯正不作为的作为义务，不能直接成为不纯正不作为犯的作为义务。此外，在火灾发生之际，火灾的消除既取决于消防队员的努力，但更受制于先前火势的大小。消防队员前往现场，并不绝对地就能扑灭火焰，其明确拒绝救火的行为，很难说对结果有实质的、排他的支配。所以，消除队员拒绝救火的行为，与不作为的放火并不具有等价性。无论其拒绝救助的行为主观恶性多重，都不应当构成不作为的放火罪。
安徽省马鞍山市人民政府


关于印发马鞍山市农产品质量认证和农业品牌奖励暂行办法的通知
(马政[2008]38号)


当涂县、各区人民政府，市政府各部门、直属机构，有关单位：
《马鞍山市农产品质量认证和农业品牌奖励暂行办法》已经2008年6月18日市政府第9次常务会议通过，现印发给你们，请认真贯彻执行。

二〇〇八年七月十一日




马鞍山市农产品质量认证和农业
品牌奖励暂行办法
为鼓励发展无公害农产品、绿色食品、有机食品、农产品地理标志产品以及名牌农产品，进一步推动我市农产品标准化生产，全面提高农产品质量安全水平，提升我市农产品的市场竞争力和占有率，促进农业增效、农民增收，特制定本办法。
一、适用范围
凡在马鞍山市行政区域内注册且从事农产品生产、加工、经营的企事业单位、农民专业合作经济组织及其他经济组织，其当年新获得无公害农产品、绿色食品、有机食品、农产品地理标志认证（登记）和安徽名牌农产品、中国名牌农产品称号的，均可以申报马鞍山市农产品质量认证和农业品牌奖励。
二、奖励项目及标准
（一）凡当年获得农业部农产品质量认证中心认证的无公害农产品，对每个产品一次性奖励人民币1万元；当年获得中国绿色食品发展中心认证的绿色食品（A级），对每个产品一次性奖励人民币2万元；当年获得国家认证认可监督管理委员会(CNCA)批准的有机食品认证机构认证的有机食品和中国绿色食品发展中心认证的绿色食品（AA级），对每个产品一次性奖励人民币3万元。
凡是同一系列不同产品获得的质量认证，若超过2个以上的，则从第三个产品开始，对每个产品奖励标准分别为无公害农产品人民币5000元、绿色食品（A级）人民币1万元、有机食品和绿色食品（AA级）人民币1.5万元。对获得质量认证产品的认证有效期满后，经续报再次获得同级质量认证的，再按首次获得质量认证奖励标准的三分之一予以奖励。
（二）凡当年获得农业部农产品质量安全中心登记的农产品地理标志的，对每个产品一次性奖励人民币5万元。
（三）凡当年被评为安徽名牌农产品，对每个产品一次性奖励人民币5万元；同一企业一次有2个以上产品被评为安徽名牌农产品的，则从第三个产品开始对每个产品奖励人民币3万元。凡当年被农业部评为中国名牌农产品，对每个产品一次性奖励人民币15万元；同一企业一次有2个以上产品被评为中国名牌农产品的，则从第三个产品开始对每个产品奖励人民币8万元。
同一产品获得多项认定的，按最高项奖励标准执行，补齐奖金。对获得品牌评定产品的评定有效期满后，经复检重新获得同级品牌评定的，再按首次获得品牌评定奖励标准的三分之一予以奖励。
（四）凡获得中国名牌农产品或安徽名牌农产品的农产品，如再获得中国名牌或安徽名牌的，由市财政资金给予奖励时，按最高奖励标准执行，不重复奖励。
三、申报与奖励程序
（一）符合本办法规定适用范围的单位或组织，可自愿于每年12月底前按规定程序办理申报手续。
（二）申报单位或组织应填写《马鞍山市农产品质量认证和农业品牌奖励申报表》一式三份，并附当年获得的认证证书复印件，经本单位或组织注册地所在县、区农业主管部门会同同级财政部门共同审查后，报送市农委和市财政局。
（三）市农委会同市财政局进行联合审核，并对审核合格的单位或组织提出奖励意见，报市政府审批。
（四）经市政府批准后，由市财政将奖励资金直接拨付到获奖单位或组织。
四、资金来源
从2008年开始，市财政每年在支农专项资金中安排农产品质量认证和农业品牌奖励资金。
五、其它
（一）依据本办法申报奖励的产品，其获得质量认证或品牌评定的期间须为2008年1月1日至2010年12月31日。
（二）对申报马鞍山市农产品质量认证和农业品牌奖励的，不收取任何费用。
（三）依据本办法获得奖励的单位或组织，如在其农产品质量认证或农业品牌评定有效期内出现重大质量事故的，将依法追究其责任并追回奖金。

附件：马鞍山市农产品质量认证和农业品牌奖励申报表


附件

马鞍山市农产品质量认证和农业品牌奖励申报表

申报单位（盖章）


法定代表人

联系电话


获证产品名称、商标、类别、编号或文件名、文号、获证时间


核准面积（公顷）


核准产量（吨）


保证执行本办法之规定。

法定代表人（签名）：

年 月 日

县级部

门意见




年 月 日

市级部

门意见




年 月 日

市政府

审批意见




年 月 日