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吉林市联合运输管理办法

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吉林市联合运输管理办法

吉林省吉林市人民政府


吉林市联合运输管理办法
吉林市人民政府


第一章 总 则
第一条 为发展我市联合运输,加强联合运输市场的管理,控掘运输潜力,提高运输效率,根据国家有关法律、法规的规定,结合我市实际,制定本办法。
第二条 本办法所称联合运输,是指通过两程(含两程)或两种(含两种)以上运输方式(包括铁路的延伸服务)运输货物或旅客的经营行为。
第三条 凡在本市行政区域内从事联合运输及其相关业务(以下简称联运业务)的单位和个人(以下统称联运经营者),均须遵守本办法。
第四条 市、县(市)人民政府联合运输行政部门是本辖区联合运输行业的管理部门。其在本辖区内的具体职责是:
(一)贯彻执行有关联合运输的法律、法规、规章及政策;
(二)拟定联合运输规划;
(三)组织建立联合运输网络,协调跨区域联合运输工作;
(四)组织铁路、公路、水路、航空货物和旅客的联合运输;管理联运协作区办公室,组织运输协作;
(五)审批联运经营者从业资格,监督检查其经营活动;
(六)负责对铁路专用线、专用铁路运输、设备安全、维修质量的监督;
(七)负责对企业自备铁路货车运用的管理;
(八)负责其他联合运输管理工作。
交通、工商、公安、城建、税务、物价、财政、旅游、铁路、民航等部门应按各自职责配合联合运输管理部门做好联合运输管理工作。
第五条 市、县(市)人民政府要加强对联合运输行业的领导,为联合运输创造条件,提高综合运输能力。

第二章 联运经营者
第六条 联运经营者可以从事下列联运业务:
(一)代办整车、零担、集装箱货物的托运、包装、理货、中转换装、仓储保管、接取送达,代办财务结算、运输咨询、铁路延伸服务;
(二)从事企业自备铁路货车租赁,铁路专用线、专用铁路有偿共用;
(三)从事铁路、车站、民航站、港口物资集散运输;
(四)代售、联售客票。
第七条 从事联运业务必须具备下列条件:
(一)具有与联运业务量相适应的仓库、货场及固定的办公场所;
(二)具有与联运业务量相适应的资金和运输设备;
(三)具有与联运业务量相适应的从业人员;
(四)具有企业章程和管理制度。
第八条 联运经营者从事联运业务,必须经联合运输管理部门审查批准,发给《联运经营许可证》,并按规定到工商、税务部门办理有关手续。
第九条 联运经营者必须在《联运经营许可证》及《营业执照》所核定的经营范围内经营。
任何人不得涂改、伪造、转让《联运经营许可证》。
第十条 联运经营者歇业、废业、合并、分立、变更法定代表人,或迁移办公场所等,必须到联合运输管理部门办理变更、注销登记手续,并到工商、税务等部门办理有关手续。

第三章 货物旅客联合运输
第十一条 市、县(市)要逐步建立两级联合运输市场和货物联合运输配载中心、集装箱中转(集散)站,并设立铁路、公路、水路、民航运输业务窗口,联合办公。
第十二条 市、县(市)联合运输管理部门要建立跨区域运输网络,保证运量大的货物均衡运输。
第十三条 货物产、供、运、销量大的地区,均须成立以车站为骨干的联运协作区办公室,负责组织铁路车站、有关企业开展下列运输协作:
(一)编制联运协作区月度运输方案;
(二)统一平衡铁路、企业之间生产、供应、销售、运输计划;
(三)组织劳力、机具、设备的相互协作,组织好集中到达货物的接卸;
(四)在货位紧张的货场,组织对同品类大宗货物统一归堆、接卸、发送。
第十四条 各联运协作区办公室要定期将铁路部门次月联运协作区的到货计划抄送卸车单位,并组织好卸车。
第十五条 各铁路、公路、水路、民航等运输企业对联运经营者申报的集装箱、零担和货物联运计划应即时受理。
运输计划一经批准,托运人要备好货源,及时供货。
第十六条 联运货物在受理、承运、验收、中转时,联运经营者要详细编制货物交接记录,并随货票同行,准确与收货人交接。
第十七条 因承运人的过错,联运货物发生货损货差,由承运人按货物起运站(港)该货物的国家调拨价格和全程运杂费之和赔偿。
第十八条 铁路、车站、港口、民航站货场货物的联运由联运管理部门统一组织,并会同交通运输管理部门指定企业承运。
第十九条 联运经营者在货物联运经营中,不得欺行霸市、垄断货源。
第二十条 市、县(市)要建立联运售票网络,开办铁路、公路、水路、航空联运售票业务。
第二十一条 联运管理部门要组织好铁路、公路、水路、航空、城市客运等企业的旅客运输衔接,组织多种形式的旅客分流运输。

第四章 铁路专用线、专用铁路管理
第二十二条 铁路专用线、专用铁路的线路、信号、照明、土挡等设施应符合国家技术标准,货场、货位应符合有关标准。
第二十三条 铁路专用线、专用铁路产权单位要建立健全专用线门卫、巡守、消防、装卸、交接、保管等项管理制度,并确定具体部门负责装卸货物。
第二十四条 凡实行铁路专用线、专用铁路有偿共用的铁路专用线、专用铁路产权单位,须报联合运输管理部门审批,并与铁路车站、用户签定协议。
专用线有偿共用应本着就近就地、方便货主的原则。
第二十五条 共用铁路专用线、专用铁路产权单位对共用铁路专用线、专用铁路内的到发货物要及时装卸;卸货后,要及时通知收货人。
收货人应按时领取到达共用铁路专用线、专用铁路的货物。逾期领取的,按铁路规定的标准核收暂存费。
第二十六条 凡新建、改建、扩建铁路专用线、专用铁路的单位,应将竣工后的验收总图在三十日内报送市联合运输管理部门备案。
第二十七条 任何单位和个人不得擅自封闭铁路专用线、专用铁路,危及行车安全时除外。
第二十八条 联合运输管理部门应每年定期对本辖区内的铁路专用线、专用铁路进行检查,发现问题,及时解决。
第二十九条 铁路专用线、专用铁路产权单位应按规定定期检修铁路专用线、专用铁路,检修质量由联运管理部门予以监督。

第五章 企业自备铁路货车管理
第三十条 凡需购置企业自备铁路货车的,必须经市联合运输管理部门会同铁路部门同意,报上级有关部门批准。
企业自备铁路货车的运输计划、运输方案由联合运输管理部门统一申报、统一安排。
纳入铁路运输计划的货物,铁路部门应优先装运。
第三十一条 企业自备铁路货车过轨运输必须纳入铁路运输计划。
第三十二条 企业自备铁路货车严禁装载与运输计划、货物品名、车辆标记、货物品类不符的货物。
第三十三条 任何单位和个人未经联合运输管理部门批准,不得擅自扣留、使用他人自备铁路货车。
第三十四条 企业自备铁路货车的检修、保养、维护按铁路有关规定办理,并经车辆部门检查合格后,方可编入列车运行。

第六章 价格 票证管理
第三十五条 市、县(市)联合运输管理部门根据国家价格管理的有关规定,制定和调整联运服务费标准,经同级物价部门批准后执行。
第三十六条 联运经营者必须按物价部门规定收取服务费,不得变相收取服务费,或强行服务、不服务乱收费。
第三十七条 联运经营者在经营中必须按规定使用全国联运行业统一发票。 任何单位和个人不得私自印刷、转让全国联运行业统一发票。
第三十八条 联运经营者必须按规定缴纳运输管理费。运输管理费按营业额的1%计征。
运输管理费由联合运输管理部门按月征收,专款专用。

第七章 奖励与处罚
第三十九条 对模范遵守本办法,在联合运输管理工作中和联合运输经营服务中做出突出贡献的单位和个人,由各级人民政府予以表彰和奖励。
第四十条 对违反本办法的,由联合运输管理部门或会同有关部门按下列规定处罚。构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)违反第八条之规定,从事联运业务未经联合运输管理部门审查批准的,责令其停止营业,没收其非法所得,并处其非法所得额一至三倍的罚款。未到工商税务部门办理有关手续的,按工商税收管理有关法律、法规处罚。
(二)违反第九条一款之规定,联运经营者超范围经营的,按工商管理有关法规处罚。
(三)违反第九条第二款之规定,涂改、伪造、转让《联运经营许可证》的,处以500元至1000元的罚款。
(四)违反第十条之规定,联运经营者歇业、废业、合并、分立、变更法定代表人或迁移办公场所等未到联合运输管理部门办理变更、注销登记手续的,责令补办,并处以500元至1000元的罚款。
(五)违反第十九条之规定,联运经营者在货物联运经营中欺行霸市、垄断货源的,处以5000元至10000元的罚款;情节严重的,吊销《联运经营许可证》。
(六)违反第二十二条、第二十三条之规定的,依照铁道法律、法规处罚。
(七)违反第二十四条一款之规定,铁路专用线、专用铁路产权单位未报联合运输管理部门审批的,没收其非法所得,并处以非法所得等额罚款。
(八)违反第二十六条之规定,新建、改建、扩建铁路专用线、专用铁路,未在三十日内将竣工后的验收总图报送市联合运输管理部门备案的,处以500元至1000元的罚款。
(九)违反第二十七条之规定,擅自封闭铁路专用线、专用铁路的,赔偿所造成的损失,并处以1000元至3000元的罚款。
(十)违反第三十条、第三十三条之规定,未经联合运输管理部门批准,擅自购置企业自备铁路货车或擅自扣留、使用他人自备铁路货车的,没收其非法所得,并处其非法所得等额罚款。
(十一)违反第三十二条之规定,企业自备铁路货车装载与运输计划、货物品名、车辆标记、货物品类不符的货物,处以1000元至3000元的罚款。
(十二)违反第三十六条之规定,联运经营者未按物价部门规定收取服务费的,按物价管理的有关法律、法规处罚;变相收取服务费或强行服务、不服务乱收费的,没收非法所得,并处其非法所得二倍的罚款。
(十三)违反第三十七条之规定,联运经营者不按规定使用全国联运行业统一发票,或私自印刷、转让全国联运行业统一发票的,按照税务部门发票管理的法律、法规处罚。
(十四)违反第三十八之规定,联运经营者不按规定缴纳管理费的,责令限期补交;逾期未补交的,按日加收1%的滞纳金;情节严重的,吊销《联运经营许可证》。
第四十一条 联合运输管理人员在执行公务中不得滥用职权、徇私舞弊。违者,由所在单位或上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第八章 附 则
第四十二条 本办法由市政府联合运输办公室解释并组织实施。
第四十三条 本办法自发布之日起施行。市政府1988年颁发的《吉林市联合运输管理办法》即行废止。



1995年3月25日

中华人民共和国香港特别行政区驻军法

全国人民代表大会常务委员会


中华人民共和国香港特别行政区驻军法

(1996年12月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过)

  中华人民共和国主席令

  第八十号

  《中华人民共和国香港特别行政区驻军法》已由中华
人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第二十三
次会议于1996年12月30日通过,现予公布,自1
997年7月1日起施行。

  中华人民共和国主席江泽民

  1996年12月30日

  目录

  第一章总则

  第二章香港驻军的职责

  第三章香港驻军与香港特别行政区政府的关系

  第四章香港驻军人员的义务与纪律

  第五章香港驻军人员的司法管辖

  第六章附则

  第一章总则

  第一条为了保障中央人民政府派驻香港特别行政区负
责防务的军队依法履行职责,维护国家的主权、统一、领
土完整和香港的安全,根据宪法和香港特别行政区基本法
,制定本法。

  第二条中央人民政府派驻香港特别行政区负责防务的
军队,由中国人民解放军陆军、海军、空军部队组成,称
中国人民解放军驻香港部队(以下称香港驻军)。

  第三条香港驻军由中华人民共和国中央军事委员会领
导,其员额根据香港特别行政区防务的需要确定。

  香港驻军实行人员轮换制度。

  第四条香港驻军费用由中央人民政府负担。

  第二章香港驻军的职责

  第五条香港驻军履行下列防务职责:

  (一)防备和抵抗侵略,保卫香港特别行政区的安全


  (二)担负防卫勤务;

  (三)管理军事设施;

  (四)承办有关的涉外军事事宜。

  第六条全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状
态或者因香港特别行政区内发生香港特别行政区政府不能
控制的危及国家统一或者安全的动乱而决定香港特别行政
区进入紧急状态时,香港驻军根据中央人民政府决定在香
港特别行政区实施的全国性法律的规定履行职责。

  第七条香港驻军的飞行器、舰船等武器装备和物资以
及持有香港驻军制发的证件或者证明文件的执行职务的人
员和车辆,不受香港特别行政区执法人员检查、搜查和扣
押。

  香港驻军和香港驻军人员并享有在香港特别行政区实
施的法律规定的其他权利和豁免。

  第八条香港驻军人员对妨碍其执行职务的行为,可以
依照在香港特别行政区实施的法律的规定采取措施予以制
止。

  第三章香港驻军与香港特别行政区政府的关系

  第九条香港驻军不干预香港特别行政区的地方事务。

  第十条香港特别行政区政府应当支持香港驻军履行防
务职责,保障香港驻军和香港驻军人员的合法权益。

  香港特别行政区制定政策和拟定法案,涉及香港驻军
的,应当征求香港驻军的意见。

  第十一条香港驻军进行训练、演习等军事活动,涉及
香港特别行政区公共利益的,应当事先通报香港特别行政
区政府。

  第十二条香港驻军和香港特别行政区政府共同保护香
港特别行政区内的军事设施。

  香港驻军会同香港特别行政区政府划定军事禁区。军
事禁区的位置、范围由香港特别行政区政府宣布。

  香港特别行政区政府应当协助香港驻军维护军事禁区
的安全。

  香港驻军以外的人员、车辆、船舶和飞行器未经香港
驻军最高指挥官或者其授权的军官批准,不得进入军事禁
区。军事禁区的警卫人员有权依法制止擅自进入军事禁区
和破坏、危害军事设施的行为。

  香港驻军对军事禁区内的自然资源、文物古迹以及非
军事权益,应当依照香港特别行政区的法律予以保护。

  第十三条香港驻军的军事用地,经中央人民政府批准
不再用于防务目的的,无偿交由香港特别行政区政府处理


  香港特别行政区政府如需将香港驻军的部分军事用地
用于公共用途,必须经中央人民政府批准;经批准的,香
港特别行政区政府应当在中央人民政府同意的地点,为香
港驻军重新提供军事用地和军事设施,并负担所有费用。

  第十四条香港特别行政区政府根据香港特别行政区基
本法的规定,在必要时可以向中央人民政府请求香港驻军
协助维持社会治安和救助灾害。

  香港特别行政区政府的请求经中央人民政府批准后,
香港驻军根据中央军事委员会的命令派出部队执行协助维
持社会治安和救助灾害的任务,任务完成后即返回驻地。

  香港驻军协助维持社会治安和救助灾害时,在香港特
别行政区政府的安排下,由香港驻军最高指挥官或者其授
权的军官实施指挥。

  香港驻军人员在协助维持社会治安和救助灾害时,行
使香港特别行政区法律规定的权力。

  第十五条香港驻军和香港特别行政区政府应当建立必
要的联系,协商处理与驻军有关的事宜。

  第四章香港驻军人员的义务与纪律

  第十六条香港驻军人员应当履行下列义务:

  (一)忠于祖国,履行职责,维护祖国的安全、荣誉
和利益,维护香港的安全;

  (二)遵守全国性的法律和香港特别行政区的法律,
遵守军队的纪律;

  (三)尊重香港特别行政区政权机构,尊重香港特别
行政区的社会制度和生活方式;

  (四)爱护香港特别行政区的公共财产和香港居民及
其他人的私有财产;

  (五)遵守社会公德,讲究文明礼貌。

  第十七条香港驻军人员不得参加香港的政治组织、宗
教组织和社会团体。

  第十八条香港驻军和香港驻军人员不得以任何形式从
事营利性经营活动。香港驻军人员并不得从事与军人职责
不相称的其他任何活动。

  第十九条香港驻军人员违反全国性的法律和香港特别
行政区的法律的,依法追究法律责任。

  香港驻军人员违反军队纪律的,给予纪律处分。

  第五章香港驻军人员的司法管辖

  第二十条香港驻军人员犯罪的案件由军事司法机关管
辖;但是,香港驻军人员非执行职务的行为,侵犯香港居
民、香港驻军以外的其他人的人身权、财产权以及其他违
反香港特别行政区法律构成犯罪的案件,由香港特别行政
区法院以及有关的执法机关管辖。

  军事司法机关和香港特别行政区法院以及有关的执法
机关对各自管辖的香港驻军人员犯罪的案件,如果认为由
对方管辖更为适宜,经双方协商一致后,可以移交对方管
辖。

  军事司法机关管辖的香港驻军人员犯罪的案件中,涉
及的被告人中的香港居民、香港驻军人员以外的其他人,
由香港特别行政区法院审判。

  第二十一条香港特别行政区执法人员依法拘捕的涉嫌
犯罪的人员,查明是香港驻军人员的,应当移交香港驻军
羁押。被羁押的人员所涉及的案件,依照本法第二十条的
规定确定管辖。

  第二十二条香港驻军人员被香港特别行政区法院判处
剥夺或者限制人身自由的刑罚的,依照香港特别行政区的
法律规定送交执行;但是,香港特别行政区有关执法机关
与军事司法机关对执行的地点另行协商确定的除外。

  第二十三条香港驻军人员违反香港特别行政区的法律
,侵害香港居民、香港驻军以外的其他人的民事权利的,
当事人可以通过协商、调解解决;不愿通过协商、调解解
决或者协商、调解不成的,被侵权人可以向法院提起诉讼
。香港驻军人员非执行职务的行为引起的民事侵权案件,
由香港特别行政区法院管辖;执行职务的行为引起的民事
侵权案件,由中华人民共和国最高人民法院管辖,侵权行
为的损害赔偿适用香港特别行政区法律。

  第二十四条香港驻军的机关或者单位在香港特别行政
区与香港居民、香港驻军以外的其他人发生合同纠纷时,
当事人可以通过协商、调解解决。当事人不愿通过协商、
调解解决或者协商、调解不成的,可以依据合同中的仲裁
条款或者事后达成的书面仲裁协议,向仲裁机构申请仲裁
。当事人没有在合同中订立仲裁条款,事后又没有达成书
面仲裁协议的,可以向香港特别行政区法院提起诉讼;但
是,当事人对提起诉讼的法院另有约定的除外。

  第二十五条在香港特别行政区法院的诉讼活动中,香
港驻军对香港驻军人员身份、执行职务的行为等事实发出
的证明文件为有效证据。但是,相反证据成立的除外。

  第二十六条香港驻军的国防等国家行为不受香港特别
行政区法院管辖。

  第二十七条香港特别行政区法院作出的判决、裁定涉
及香港驻军的机关或者单位的财产执行的,香港驻军的机
关或者单位必须履行;但是,香港特别行政区法院不得对
香港驻军的武器装备、物资和其他财产实施强制执行。

  第二十八条军事司法机关可以与香港特别行政区法院
和有关执法机关通过协商进行司法方面的联系和相互提供
协助。

  第六章附则

  第二十九条本法的解释权属于全国人民代表大会常务
委员会。

  第三十条本法自1997年7月1日起施行。
我国牵连犯处罚原则探讨

游 伟 谢锡美


[摘要] 我国刑法理论界对牵连犯的处断,传统观点持“从一重处断论”,近年来,一些学者力主“数罪并罚论”,然而,无论持那一种观点的学者,对牵连犯的处断依据均缺乏深入的研究,本文在分析牵连犯的牵连关系的基础上,对牵连犯的处断依据进行了深入分析,并对传统的牵连犯作了类型化划分,并在此基础上提出了牵连犯的具体处断原则。
[关键词] 牵连犯 牵连关系 双重评价禁止原则 充分评价原则
  
牵连犯理论是刑法理论中具有重要意义,对牵连犯的不同理解,直接影响对行为人行为的定性与量刑。国外,绝大多数国家和地区对此早有定论,而我国刑法理论界及司法实务中对此却仍然莫衷一是。因此,对这一问题作深入的探讨和反思,无论是对我国的刑法理论还是对实际司法实务,都具有十分重要的意义。
一、 当前观点之比较
何谓牵连犯,依我国刑法通说,是指“实施一个犯罪,而其犯罪的方法行为或结果行为又触犯其他罪名的情况。”[1]p222从概念上看,它具有三个方面的要件:第一,行为人必须实施两个以上的故意行为。若仅是过失或仅有一个行为,都不能成立牵连犯;第二,两个以上的行为必须触犯不同的罪名;第三,两个以上的行为之间必须具有牵连关系。
我国刑法理论界与司法实务部门都肯定牵连犯理论,但我国1979年第一部刑法典总则部分并未涉及这一问题,因此,对牵连犯的处罚原则,无论在以后的单行刑法还是理论上,一直难以有统一的尺度。
1979年刑法典总则中,虽然没有对牵连犯做出从一重处断或数罪并罚的规定,但在分则中却存在着对牵连犯从一重处断的具体规定,体现了对牵连犯从一重处断的原则。但是,其之后的刑事立法中却出现了不同的规定。单行刑法方面规定实行数罪并罚的有:《关于惩治走私罪的补充规定》规定:以暴力、威胁方法抗拒缉私的,以走私罪和妨碍执行职务罪实行数罪并罚;《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》规定:挪用公款进行非法活动构成其他罪的,依照数罪并罚的规定处罚;《关于严惩拐卖妇女、儿童的犯罪分子的决定》规定:收买被拐卖、绑架的妇女、儿童,有其他犯罪行为的,实行数罪并罚;《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》规定:投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故,投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病、骗取保险金,同时构成其他犯罪的,依照刑法数罪并罚的规定处罚。类似的规定在其他补充规定中也不乏其例。对牵连犯采用从一重处断的原则,或仅按重罪论处或者仅在专门设置的相对较重的量刑幅度内处罚的特别刑法有:《关于禁毒的决定》规定:以暴力抗拒检查、拘留、逮捕,情节严重的,以走私毒品罪在特定的相对较重的量刑幅度内论处;《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》规定:以暴力方法抗税,致人重伤或者死亡的,按照伤害罪、杀人罪从重处罚,并依照前款规定处以罚金。
法律规定不一,必然使司法机关在遇到法律未明确规定但事实上具有牵连关系的犯罪时,难以权衡具体的处断原则。对这一冲突现象,刑法修订时本应予以修正,然而,这种不统一的规定在1997年刑法典中却仍然存在着。1997年刑法典第157条第2款规定:以暴力、威胁方法抗拒缉私的,以走私罪和本法第279条规定的阻碍国家机关工作人员职务罪,依照数罪并罚的规定处罚。不过,刑法第399条第3款规定:司法工作人员贪桩枉法,有前两款行为的,同时构成本法第385第规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
立法不一同时也导致理论界由对牵连犯一贯坚持的通说即“从一重处断”原则,发展到各种观点争执不休的状况。目前,我国刑法学界关于牵连犯处断原则的观点主要有三种:第一,从一重处断说;第二,是数罪并罚说;第三,是从一重处断和数罪并罚择一说(或称双重处断原则说),即认为刑法明文规定予以并罚的牵连犯,应当实行数罪并罚,对于刑法无明文规定的牵连犯,应当适用从一重处断的原则。[2]p486-487
立法标准的不一及理论上的各抒己见,往往使得司法机关在具体司法操作中无所适从。这样,自然导致了关于牵连犯的存废之争。近年来,许多学者提出了对牵连犯实行数罪并罚的主张。⑶
二、 关于牵连犯中的牵连关系
对牵连犯中的牵连关系的不同看法,直接导致了对牵连犯犯罪形态认识的分歧。所谓“牵连关系”,依照我国刑法理论通说,指的就是行为人所实施的数个犯罪行为之间的密切联系,具体而言,就是行为人实施的方法罪与本罪和本罪与结果罪之间的密切关系。而所谓数个行为之间具有的密切关系,是指方法行为与目的行为或者原因行为与结果行为的事实联系。[3]显然,这一定义未能确定一个可供适用的标准。因此,刑法理论界对此问题的看法,仍然众说纷纭。概括起来,主要出现了以下一些看法:
1、主观说。该说认为,有无牵连关系应以行为人的主观犯意为根据,数行为如果在行为人主观犯意上是统一的,就是有牵连关系。
2、客观说。该说认为,有无牵连关系应以行为的客观事实为依据,数行为之间如果有直接的密切的联系,比如一个行为为另一行为的必要方法,或者一个行为为另一行为的当然结果,就是有牵连关系。
3、主客观统一说。该说认为,客观上,数行为之间具有密切的联系,主观上,行为人对数行为有统一的犯意,只有这两方面得到有机的统一,才能认为有牵连关系。
4、因果关系说。该说认为,牵连犯的数个犯罪行为之间具有一致的内在特性,牵连关系不外是数个行为合乎因果运动规律的联系和发展,实施前一行为就包含着实施后一行为的现实可能性,在一定条件下,形成不可避免的趋势。
5、折衷说等。该说认为,手段行为或者结果行为,在客观上就是成为通常的手段行为或者成为通常结果行为,同时,行为人在主观上必须有犯意的继续。对于那些表面上看具有手段和目的关系,但并无内在和直接联系的,则牵连犯罪不能成立。[4]
这些观点虽然不无可取之处,但是,不难看出,它们有一个共同的特点,即在具体的司法实务中很难操作。主观说认为,数行为之间在主观犯意上的统一就具有牵连关系,这种观点在现实中会造成事实上的不合理。例如,某甲、某乙合谋抢劫银行,事后甲觉得乙不可靠,便把乙杀了,单独一人实行了抢劫行为。在这里,不能否定甲是在统一的犯意支配下实施的两个行为,但很难认为这两个行为之间具有牵连关系,对其“从一重处罚”的话,显然会造成事实上的不公平。客观说中,如何理解“直接的密切的联系”?实践中没有可操作的标准。主客观统一说的缺陷与客观说类似。因果关系说中,因为因果关系的复杂性,我们也很难确定那些行为之间的联系是合乎因果运动规律的。折衷说以“通常”作为判断的依据,而“通常”本身并没有确定性,因此,在具体实务中同样难以操作。
理论观点的分歧,必然导致对同一犯罪事实是否构成牵连犯得出完全不同的结果。例如,有学者认为,现行刑法第247条关于刑讯逼供罪的规定中,刑讯的方法行为和伤害、死亡的结果行为都从属于逼取口供的目的行为,这无疑存在牵连关系。[5]然而,对这一条款规定,我国刑法理论界一般是把它当作转化犯处理的,即因发生了伤害、死亡的结果使行为的性质发生了变化。更重要的是,在这里,只有一个刑讯行为,目的是逼取口供,伤害或者死亡是刑讯行为造成的结果。而上述观点,却把它区分为刑讯的方法行为、导致伤害或者死亡的结果行为及逼取口供的目的行为三个行为。又如,有学者主张,1979年刑法第142条第2款规定的犯非法拘禁罪而致人重伤或致人死亡的,属于法律明文规定的牵连犯。[6]这使人非常困惑。非法拘禁过程中,如果被害人因某种非犯罪行为人的原因而自杀,这也属于非法拘禁致人死亡,但对这种情况,无论如何也难以把它作为牵连犯论处。另外,对侵入他人住宅而盗窃、强奸或杀人一种情况,有学者认为属于牵连犯;[7]但又有学者认为这是具有牵连关系的吸收犯。[5]p18面对诸多对同一问题的不同判断,不能不令人对牵连关系产生究竟何指的疑惑。
人们对概念含义理解标准的着无定处及处断原则的多元化,造成具体司法适用的困惑。事实上,从词义上分析,我们也确实难以找到一个具有操作性的标准。所谓方法即为办法,与手段是同义词,指的是为达到某种目的而采取的措施。结果与原因相对,组成辩证法的一对范畴,产生另一现象的现象是原因,由原因引起的另一现象是结果。原因是客观事物普遍联系和相互作用的形式之一。[8]在实际生活中,方法、手段具有多样性,为了达到一个目的可选择不同种类的方法;结果也有直接结果与间接结果、偶然结果与必然结果、有形结果与无形结果之分。在这种情况下,何种方法(手段)行为与目的行为关系密切?目的行为(原因行为)与何种结果之间具有必然联系?确实难以找到具体明确的标准,只能根据经验法则相对地进行判断。也正因为如此,刑法对实施犯罪的手段、方法一般不作规定,即使规定也是带有很大的弹性和开放度,如强奸罪规定的是“暴力、胁迫或者其他手段”;目的也在少数犯罪中予以规定。至于结果,许多情况下也另行规定了“后果严重”、“后果特别严重”等。
因此,以如此极具弹性的词语内涵去界定牵连犯,自然使人对其内涵外延难以有确切的认知和把握。由此引发人们对其处断原则的观点分歧,就变得十分自然。事实上,人们实施的前、后相续的两个行为之间,大都具有密切的关系,或者前一行为是行为人实现其目的的手段、方法,或者后一行为是前一行为的结果,牵连关系只不过是在描述前后相续的两个行为之间关系的事实特征,它并不能为对具有牵连关系的犯罪行为的处断究竟依“从一重处断”还是“数罪并罚”提供充足的事实依据。因此,我们应抛弃本身不具有操作性且价值不大的牵连关系之争,从法律评价行为的实质,即“罚当其罪”的角度去思考牵连犯的处罚原则问题。
在考虑对行为的处罚是否“罚当其罪”时,必须注意两条原则的要求,即禁止双重评价原则和充分评价原则。禁止双重评价原则强调的是:刑罚裁量所根据的重要事实,不论是加重或减轻刑罚的事实,都不能在刑罚裁量中多次加以评价,即应坚持一行为一罚。充分评价原则强调的是:对足以建立不法或者责任的加重刑罚事实,不能因为行为人还实施了其他更严重的不法行为,而不加以考虑。在具体适用刑罚时,判断是否违背双重评价禁止原则和充分评价原则,应从法定构成要件的角度去进行分析。因为,法定构成要件的要素在决定量刑范围时已指引司法者,这些要素在量刑范围内已被加以考虑,所以,在刑罚裁量范围内的这些要素,对于个别犯罪行为决定适当的刑罚不能再有任何作用。一个犯罪事实,如果表面上符合数个犯罪构成要件,但是适用一个法条就已经足以把所有的不法构成要件要素完全包含,无须适用其他构成要件,则此时基于双重评价禁止原则,不得再适用其他法条对行为人加以评价,否则便违背了双重评价禁止原则。相反地,如果仅适用一个构成要件无法把所有的不法构成要件要素完全包含,此时若仅适用一个构成要件加以评价,就会出现评价不足的问题。因此,必须再适用其他构成要件对行为人加以评价,否则,便违背了充分评价原则。
依据上述两个原则,我们可以发现,无论是“从一重处断”原则,还是“数罪并罚”原则,实际上都只能解决部分牵连犯的处罚问题,而不可能适用于所有的牵连犯。
三、牵连犯的类型
我国学者之所以在牵连犯的处断问题上争执不休,正如上述,症结在于对“牵连关系”的不同理解。事实上,如果我们依据上述两个前提原则,对牵连犯的处断原则可以作如下解构:
第一,对于超出了一个法条的构成要件效力范围,必须适用数个法条的构成要件才能予以充分评价的牵连犯,即数个行为之间具有独立关系的牵连犯,一律以数罪予以并罚,这是基于法益保护目的的必然要求。例如盗枪而杀人的行为,盗窃枪支行为侵犯的法益是国家对社会的管理秩序,而杀人行人侵犯的法益是人的生命权利,杀人行为侵犯的法益超出了盗窃枪支罪法条的构成要件效力范围,行为人实施的两个行为所侵犯的法益之间不具包容关系,必须同时适用杀人罪和盗窃枪支罪两个法条的构成要件才能对其行为做出全面评价,因此,必须对其实行数罪并罚。
首先,从法律评价行为的原则上看,对这种性质的牵连犯实行数罪并罚不存在重复评价的问题。
所谓双重评价禁止原则,刑法理论中一般认为,指的是属于构成犯罪的要件,不得再作为个案量刑时考虑的要素;反之,则应作为量刑时考虑的要素。所谓评价,指的是对行为人的行为,宣告其构成犯罪并给予刑罚惩罚。换句话说,它包含了对罪的评价和对刑的评价两个方面。双重评价,指的是对行为人的行为,宣告其多重犯罪而应受多重的刑罚。双重评价,并非当然禁止,如行为人一天中,上午杀了人,下午又偷了人家的东西,在判决时完全应定杀人罪和盗窃罪两罪,并实行并罚。由此可知,双重评价之禁止,并非当然也非绝对,而是基于一定价值、目的下选择的结果,并且也是在一定的条件下才禁止双重评价。也就是说,双重评价不禁止在一定条件下是可能的,这个条件就是:行为人的行为该当于数个犯罪构成要件。
在这类牵连犯中,前后行为具有独立性,后一行为侵犯的法益超出了前一行为侵犯的法益的效力范围,对它们应该实行多重评价,否则刑法的一般预防目的便无法实现。例如,对仿造国家机关公文证件进行诈骗的行为,如果只给予诈骗罪一个评价,无疑是对伪造国家机关公文证件犯罪的放纵。因此,在刑罚适用上,必须对之给予两次评价,否则便会给人以处断不公平的印象:犯一个罪与犯两个罪处刑同等,刑法的公平价值难以实现。
其次,对这种性质的牵连犯实行数罪并罚的处断原则,是罪刑法定原则的内在要求。
我们认为,对同类性质的行为在处罚原则上必须统一,否则便是对罪刑法定原则的违反。罪刑法定不仅指定罪量刑都事先已由法律予以明文规定,同时也蕴含着对同类性质的行为应依同类处罚原则处断的内蕴。否则,刑法分则条文之间难以协调,会造成事实上的不公平,罪刑相适应也就无法在更深层的意义上得到实现。
第二,对于符合想象竞合犯特征的牵连犯,采取“从一重处断”的原则予处罚。如我国刑法第399条第3款规定的情况就属于这一类,该款规定:司法工作人员贪赃枉法,有前两款行为的,同时又构成本法第 385条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。司法工作员贪赃枉法行为构成受贿罪的话,前两款规定的具体枉法行为就属于受贿罪中“为他人谋取利益”的构成要件要素,这属于一行为(法律意义上的)侵害数法益的情况,完全符合想象竞合犯的特征,适用处罚较重的罪予以处断就能对其进行全面评价。适用数法条予以处罚,便违背了双重评价禁止原则(关于受贿罪中“为他人谋取利益”的要件性质,理论界仍有争议,也存在着“主观说”)。此时,被排除适用的法条一般不起作用,只有当重罪法条规定的法定最低刑轻于轻罪法条规定的法定最低刑,或重罪法条没有规定附加刑,而轻罪法条规定有附加刑时,被排除的法条起着封锁作用,即判处的刑罚不能低于轻罪法条规定的法定最低刑,轻罪法条规定必须适用附加刑的,不能因重罪法条没有规定而不予适用。类似的情况还有:冒充国家机关工作人员招摇撞骗又骗取钱财的行为,抢劫犯罪或强奸犯罪中又暴力伤害他人身体的行为,等等。
第三,前一行为或后一行为属于不罚的前后行为的牵连犯,对这类牵连犯一律采用“从一重处断”的原则予以处罚,被排除适用的法条不起封锁作用。因为,在这种情况下的前行为或后行为,因主行为的存在而失去独立性,它们与主行为一起被法律拟制为一个构成要件行为。
所谓不罚的前行为,是指犯罪行为的完成,必须在行为人统一的故意支配下经由不同的阶段才能逐步完成,其中前行为的不法内涵已包括主行为的处罚之中,适用主行为所触犯的法条的构成要件就能对整个行为作出完全评价的行为。这里所说的不罚的前行为,相对于牵连犯来说,就是指手段行为,主行为是指目的行为。不罚的前行为在适用中必须注意:1、前行为必须是后行为的必经阶段;2、前后行为必须在同一的犯意支配之下;3、前行为侵犯的法益不能超出主行为所侵犯的法益的效力范围,否则不属于不罚的前行为。典型的如非法侵入他人住宅实施盗窃或强奸,法律规定非法侵入他人住宅罪的目的就在于保护他人的财产权利、人身权利,在这种情况下,适用盗窃罪或强奸罪一个法条的构成要件就能对整个行为做出全面的评价,非法侵入他人住宅行为,因后面的盗窃或强奸行为的存在而失去了独立性,因此对其不再处罚。所谓不罚的后行为,是指在实施一个犯罪行为之后,又另实施了一个后行为,此后行为是在原法益的范围内,对主行为所造成的状态加以利用与保持,而其不法内涵亦包括在主行为的处罚范围之内,并可由此得到完全评价的行为,这里所说的不罚的后行为,相对于牵连犯来说,就是指结果行为;主行为是指原因(目的)行为。不罚的后行为在适用中必须注意:1、不罚的后行为,必须是对主行为所造成的状态加以利用与保持,且未侵害到新的法益行为,也就是说,主行为所该当的构成要件所保护的法益及其不法内涵,均足以包括后行为的法益及不法内涵。2、后行为不仅不得侵害新的法益,亦不得对主行为所侵害的法益予以加深或扩大。[9]典型的如盗窃枪支后又把枪支私藏在家中的行为。在这里,盗窃行为是原因(目的)行为,私藏行为是结果行为,私藏行为侵犯的法益在盗窃行为侵犯的法益范围内,且未予以扩大和加深,适用盗窃罪一个法条的构成要件就能对整个行为的不法内涵作出全面的评价,因此,对私藏行为不再处罚。
我国刑法理论界中有学者把这种情况当作吸收犯处理,对数行为中的其中一行为为何能为另外的行为所吸收,其则认为,因为行为人只有一个犯罪目的,一个犯罪故意,且数行为发生在同一时空过程中。[5]我们不难发现,这并未为行为之所以能被吸收提供实质的依据,因此,以不罚的前后行为理论为由更具有说服力。
四、对“数罪并罚论”的理性思考
近年来,许多学者主张对牵连犯应统一实行数罪并罚,并提出了许多理论上的依据。[10]在这些观点中,较一致的看法是:在牵连犯中确立“数罪并罚”原则是罪刑相适应原则的客观要求,是实现我国刑罚目的的必然要求,有利于解决当前司法实务中具体操作的困境,符合立法发展的趋势。如我国有学者认为,牵连犯数行为的犯罪构成的基本性质是不同的,因此,牵连犯是实质数罪,根据犯罪构成定罪的标准,牵连犯这种异质数罪的情况当然构成了数罪并罚的前提。[11]也有学者认为,根据罪刑相适应原则,对牵连犯采用数罪并罚更合乎罪刑相当原则的要求。[12]还有学者认为假如我们从深层次的角度考察,牵连犯的构成特征,可以发现牵连犯中数个独立的危害行为,均为分别完整地具备某一具体犯罪的全部构成要解,它们与牵连关系的数个完全独立的犯罪相比,在本质上并无根本的差异。牵连犯罪的社会危害性,不是取决于数个犯罪之间的牵连关系,而是在根本上取决于其所构成的犯罪的性质、个数和情节等。[13]应该说,这些看法都是很有见地的,但我们认为,这些观点只是从某个侧面对问题的探讨,未能在整体上予以把握。
首先,“数罪并罚说”所持的一条重要理由是认为从世界各国的立法及理论看,对牵连犯实行数罪并罚是大势所趋。我们认为,如果从牵连犯理论发展的表面上看,似乎确实如此。因为,虽然费尔巴哈于1815年在受命起草的《巴伐利亚刑法典》(草案)中表述了牵连犯的概念,并提出“从一重处断原则”,但此后的100多年间,牵连犯的概念及从一重处断原则并未得到各国刑法学及刑事法律的普遍认可。在当今各国的刑事立法中,除了西班牙刑法第71条对牵连犯予以规定外,即是日本刑法第54条第1项后段及我国台湾地区刑法第55条后段有规定。[14]作为日本牵连犯来源地的德国及法国刑法,在历经数度修正后,早已将牵连犯废止。而日本也已在1974年的《修正刑法草案》第67条中,明文删除了有关牵连犯及其从一重处断的规定。然而,假如我们从这一现象全面透视的话,从世界各国废除牵连犯的规定中,并不能得出对牵连犯实行数罪并罚的结论。如果真要从此推出结论的话,这个结论也只能是:各国已充分认识到牵连犯理论的局限性,认识到“从一重处断”缺乏理论依据,它难以解决司法实务中出现的纷繁复杂的众多具有牵连关系的犯罪现象。
其次,“数罪并罚论”认为,在牵连犯中确立“数罪并罚”原则,是罪刑相适应原则的客观要求,是实现我国刑罚目的的必然要求,有利于解决当前司法实务中具体操作的困境。应该说,对牵连犯一律采用数罪并罚,确实有利于司法实务中的操作,然而,问题的关键在于这种“有利”是否具有合理性。如果缺乏合理性,那与一律“从一重处罚说”并没有什么不同,只不过是从一个极端走向了另一极端罢了。“数罪并罚论”认为这是罪刑相适用原则的要求,是实现我国刑罚目的的必然要求,但这却是令人怀疑的。如某甲侵入他人住宅进行盗窃一案,对甲以非法侵入他人住宅罪与盗窃罪实行并罚的话,就存在着不合理性。因为,盗窃罪侵犯的法益是公私财产的所有权,而公民的财产不是藏在其身上,就是藏在其住宅或其他可以藏匿的场所,因为,刑法规定盗窃罪本身已说明,盗窃的方式包括直接从被害人身上窃取,及从被害人住宅或其他地方窃取。另外,刑法规定非法他人住宅罪的目的就是保护公民的居住安全,这里已经隐含着保护公民的人身安全和财产安全的意思,只不过这里是从一般的意义上加以规定的,而盗窃罪是对公民财产利益的特别保护,在这种情况下,表面上看来,行为人实行了两个行为,前后行为之间具有牵连关系,但是,这里的两个行为之间具有特殊性,非法侵入他人住宅的行为已和盗窃行为一起被法律拟制为一个行为,只适用盗窃罪就能对行为人的不法内涵做出全面的评价,因此,它成为不可罚的前行为,没有必要再适用非法侵入他人住宅罪的法条规定。
再次,有学者认为,在牵连犯理论中树立“有罪必定”的观念,能更好地满足刑法功能的实现。所谓“有罪必定”应理解为在行为人数行为中,凡独立地符合某种罪的犯罪构成,就应当将该行为单独予以定罪量刑。在牵连犯中,牵连犯数行为的犯罪构成的基本性质是不相同的,牵连犯是实质数罪且为异质数罪,根据犯罪构成定罪的标准,牵连犯这种异质数罪的情况当然构成了数罪并罚的前提。[15]我们认为,该论说在逻辑上不周全。“有罪必定”指的应该是对具有独立性的数行为而言的,而数个独立地符合某种罪的犯罪构成的行为与数个具有独立性的行为之间所指是有所不同的。数个独立地符合某种犯罪构成的行为,可能因这数个行为之间存在事实上的特殊性或者出于刑事政策上的考虑法律对其作了特别规定,对其不实行并罚,这种情况客观上是存在的。因为,虽然行为人实行了一次犯罪行为,国家就拥有一次刑罚宣告权,但这里的宣告权只是一种抽象的刑罚权,至于具体的刑罚权的行使,有其刑罚目的上的限制。正如我国台湾有学者指出的:“一个犯罪的宣示,也只是同时宣示一个抽象的刑罚权,至于具体的刑罚的宣告以及执行,仍然有刑罚目的思考上的限制,换句话说,如果在犯罪预防上欠缺必要性或衡平性,自然没有理由要加累积其刑罚。”[16]更重要的是,牵连犯在现实中的表现极其复杂,许多情况下,具有牵连有关系的数行为并不具有独立性,如想象竞合型的牵连犯,对这样的数行为实行并罚反而与罪刑相适应原则相违背。
由此看来,“数罪并罚论”实际上只对具有独立关系的牵连犯适用,因为在具有独立关系的牵连犯中,行为人实行的两个行为侵害了两个不同种类性质的法益,两个法益之间不存在包含关系,适用任何一个法条都无法对行为人实行的行为的不法内涵作出全面的评价,因此,必须同时适用数法条的规定,对行为人实行数罪罚,否则便违背了充分评价原则。如上提到的仿造国家机关公文证件进行诈骗的行为就属于这种情况。因为,仿造国家机关公文证件的行为侵犯的是国家机关的信誉,而诈骗行为侵犯的是公私财产的所有权,前后行为侵犯的是两种性质完全不同的法益,如果只给予诈骗罪一个评价,无疑是对伪造国家机关公文证件犯罪的放纵。因此,在刑罚适用上,必须对行为人的行为实行两次评价,否则便会给人以处断不公平的印象:犯一个罪与犯两个罪处刑同等,那样罪刑相适应原则便难以得到实现,也无法达到刑罚惩罚、预防犯罪的目的,最终导致刑法的公平价值目标的缺损。
综上所述,“数罪并罚论”作为具有独立关系的牵连犯的处罚原则是合理的,但如果把它当作所有牵连犯的处断原则,则有违于双重评价禁止原则和充分评价原则。
五、对我国现行刑法相关规定的评析
我国现行刑法典总则部分未涉及牵连犯的规定,但在分则中有两个法条涉及牵连犯的处断问题。1997年刑法典第157条第2款规定:以暴力、威胁方法抗拒缉私的,以走私罪和本法第279条规定的阻碍国家机关工作人员职务罪,依照数罪并罚的规定处罚。刑法第399条第3款规定:司法工作人员贪桩枉法,有前两款行为的,同时构成本法第385第规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。前者规定的是“数罪并罚”,而后者规定的是“从一重处罚”,前后规定是否存在矛盾呢?