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私法的死亡——兼论私法的后现代性与后现代私法/涂斌华

时间:2024-07-22 02:39:17 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8075
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私 法 的 死 亡
——兼论私法的后现代性与后现代私法

涂斌华*
(华东政法学院, 上海, 200042)

内容摘要:
随着社会经济生活的激烈变革,市民社会正在日益消亡,其标志是作为其基本构成主体的私的个人的消亡。在经历了从身份到契约的历史性进步之后,社会又一次实现了其从契约到身份的变革.。本文通过对现代私法的基本原则、制度及其法律体系的层层剖析和论证之后得出私法已经死亡的结论并由此宣告后私法时代的正在或已经到来。

关键字:
私法 市民社会 后现代性 后现代私法

中图分类号:    文献标识码:    文章编号:

不难看出,我们所处的这一代乃是一个行将分娩的时代,一个向新纪元转变的时代──搅扰着既定秩序的无聊与烦躁,关于某种尚未知晓的事物的朦胧征兆,所有这一切都是变化即将来临的前奏。
── 黑格尔

一、绪  语

“有人对我们说,契约和上帝一样,已经死亡,的确如此,这决无任何可以怀疑的".这一惊世之语出自于1970年4月美国著名格兰特·吉尔莫在俄亥俄州立大学法学院作的一个演讲,不久后该讲演稿被整理出版为"契约的死亡"一书,此书的出版无异于一枚重磅炸弹,震惊了当时整个民法学界乃至整个法学界。
吉尔莫教授在书中指出:“在不知不觉中,契约理论的发展已走过了百年历程,如果说在19世纪契约的存在和发展的确是事实,而在此之后50年里逐渐奄奄一息并趋于死亡则亦是一个不争的事实”。①
而当我们回顾整个20世纪私法时,我们会惊异地发现几乎在私法的各个重要领域,随处可以看到或听到诸如“危机”、“死亡”的字眼、惊呼。②很明显,在人类历史的车轮无情地碾过20世纪的同时也将整个私法无情碾碎,私法正在面临死亡——或许契约的死亡不过是私法死亡这幕凄美宏大歌剧的一个序曲。
在这个张狂虚拟的新世纪里人们却变得更加崇尚真实,因此一切名存实亡的东西都不可避免地要被撕下垂死的外衣,私法的境地便是如此。本文的目的在于通过揭示私法死亡诸般表现并试图剖析其死因,从而论证私法死亡的事实性与必然性。
后私法时代正在或已经到来,什么是后私法时代?如何面对这一新时代的到来及其挑战?今后的私法何去何从?如何在这一新时代重新建构私法秩序?这些问题都是本文所试图探究和回答的,如果这对我国私法建设甚或整个法治建设有任何启发──哪怕极其微小,这是我所希望看到的,也正是本文的目的和意义所在。

二、私 法 的 死 亡

所谓“死亡”,对自然界生物而言。一般是指“失去其生命”,人,动植物等的死亡均是如此;对人类社会中的组织机构、制度原则、风俗习惯、意识形态和学术文化等而言,是指“失去其存续下去的价值”,从而退出历史舞台、不再发挥作用。
法作为意识形态的一种,其死亡当然与自然界的生物死亡不同,它既不会在外形上完全灭失,因为它的物质载体如书籍、文献等还将在相当长的一段时期内保存下去;也不会立刻退出人类历史舞台,因为它的某些观点、概念和思想等还会在人们的意识中存留若干时间。一般说来,法的死亡主要表现在四个方面:
第一,现实的社会物质条件发生变化,而该社会物质条件是该法赖以存在和发展的基础;
第二,该法的指导思想或曰世界观已经不适应当时的社会经济生活条件;
第三,该法的法律体系已经不能满足当时社会发展的要求;
第四,该法的一些基本制度、主要原则和核心概念不能适应当时社会的法权要求。
我们或者可以说如一法具备此四种表现,其趋于死亡也就势所必然,可径行宣告其死亡。当然,我们说一法在整体上的死亡并不妨碍其某些部分的继续生存、一定条件下的进一步发展。
本文也正是在这此意义上讨论私法的死亡!
私法肇始于古代罗马法,随时间的流逝变迁而不断发展变化而有了近现代私法之分。现代私法对近代私法基本原理和原则的修改和发展主要表现为:其一,具体的人格;其二,私的所有权的限制;其三,对私法自治的限制;其四,社会责任原则。③
而此四个方面实质上可归结为一点——私法公法化,即私法正在丧失其所以为私法的根本属性——“私”(对于私法公法化这一不争事实理论界已达成一致,笔者在此不赘)。到此为止,有一个问题便摆在我们面前——在近代私法完成向现代私法的转变后,即转变后的私法是否仍然是私法?
辨证唯物主义哲学的观点认为:一事物之所以为其自身并与他事物相区别乃在于其根本属性之个体特殊性。将这一哲学原理运用于私法则可自然得出这样一个判断即“私法之所以为私法并与他法相区别乃在于其根本属性之个体特殊性即具有‘私’的性质”。那么至此,我们又可得出这样一个反论即:丧失了其之所以为该事物并与它事物相区别的本质特征之事物不再是其原本事物。而将此反论运用于私法即可得出如下结论即:丧失了私法其之所以为私法并与他法相区别的本质特征之后的私法已不再是私法,不过徒有私法之名而已。
那么,私法怎么了?答曰:私法已经死亡!!!
如果我们试着以上文列举的判断一法死亡的标准及其四大表现来观诸私法并与私法作一一一对应的比较,我们便可知此回答不谬!
首先,私法赖以孕育和发展的土壤——市民社会正在日益消亡。私法为市民社会的法。何谓市民社会?黑格尔认为,市民社会是出现在家庭与国家之间的差别的阶级,在市民社会中,每个人都以自身为目的,其他一切在他看来都是虚无。④由于个体利益的差异性,每个人都必须在与他人的联系中实现自身的利益。实际上,黑格尔所说的市民也就是合理地追求自身利益的“经济人"、“理性人”。私法自治由此成为私法的灵魂。
正如前文指出的那样,市民社会的基本构成乃是各个具有利益差异性的私的“人”,但是随着社会经济生活的改变,私的个体性正在消失。法国著名哲学批评家福柯对现代性和人本主义的批判,集中体现为其对“人已消亡”的宣告。在他分析了“人”的诞生过程之后,在其著作《词与物》的法论部分预示了“人的消亡”,即作为认识论之主体的人在新兴社会的认知空间中的消失,主体在这里被当成语言、欲望以及无意识的产物,一劳永逸地被废黜了,主体不再具有自主性的我思或超验的根据,而是成了某种先于个人力量的附庸。
“现代性革命是一场意义上的革命,它以历史辩证法的安全性观点——经济或欲望为基础的”如果我们仍然无法承认个体经济或欲望的现实存在的话,那么也必须指出这种经济或欲望是丧失了个体性与自主性的,在经济力量面前,个人完全丧失了其价值。
资本主义现代性有导致“个人终结”的危险。新的国家资本主义体制和科层体制,新的文化工业体制,作为统治手段的新的科学技术体系以及针对思想和行为的新的管理体制等等,共同创造了一个在社会,思想和行为模式均无选择余地的单向度社会。个人的消逝乃由资本主义经济、文化工业,科层制以及社会控制模式所导致的,但在福柯看来,人的消亡是个人在规范化,规式性社会中无可逃避的社会命运。
梅因在其不朽著作《古代法》中将人类社会的进步归结为是一个“从身份到契约”⑤的进步,而由于现代私法对近代私法的修正,即将原本已抽象出来了的抽象人格还原为具体的人格,即各自的阶层、身份。因此,历史实际上在这里又转了一个三百六十度的大弯,重新回到了起点。当然,在这里,“身份”一词被赋予了根本不同于过去等级制度下的新含义,即社会的新一轮进步表现为“从契约到身份”。同时,随着市民个体性的消亡,私的自主性或曰选择性在新的社会生活条件下的丧失殆尽,市民社会及其基本制度原则即意思自治原则也都跟着风流云散了。
其次,私法的指导思想或曰世界观已经不适应现实的社会经济生活;私法之指导思想为私法自治原则,而私法之世界观乃在于平等观。近代私法的这一整套概念、原则、制度、理论和思想体系,是建立在两个基本判断上的。这两个基本判断,一个是平等性,一个是互换性。⑥
对于私法的指导思想即私法自治原则,在剧烈变化后的现代社会中,正一步步丧失其阵地,越来越多地让位于社会利益的衡平。而对于私法的世界观即平等观来说,私法当事人地位的平等已越来越成为空中楼阁——不切实际。事实上,人总是处在一定的社会经济条件下,而有不同的社会经济地位。不同经济地位的人们之间也就必然会产生一种无形的经济支配关系。虽然这种经济支配关系并不否定被支配的一方仍然是私法上独立的主体,但那种法律中抽象出来的平等人格便在现实经济生活中消失了。于是,在这种经济支配关系下,私法自治仅仅对于处在支配地位的一方来说是真实的,而对于处在被支配地位的一方来说则只能是不得已而为之。例如雇主与劳工,商家与消费者之间。而现代私法对于消费者、劳工等所谓“弱势群体”的保护,无不从另一个侧面反映出当事人之间平等地位的丧失。
再次,私法的整个法律体系已经不能满足现代社会发展的要求,从整个私法所调整的社会关系来看,整个私法体系可分为人法与物法两大类。细言之,私法的整个法律体系大体包括物权法、债权法、人格权法和继承法四大主体部分,其中每一部分又可再行分类。
但是,一方面,现实经济生活中已出现越来越多的特殊经济现象以至于无法将之归入整个私法体系中的任一部分。譬如分期付款买卖活动、连锁加盟经营行为等。换言之,旧有的私法法律体系对于经济生活日新月异的现代社会已显得力不从心,不敷使用。
而另一方面,组成私法的整个有机体系的各部分也正在或已经死亡。其中首当其冲的就是已被吉尔莫向全世界宣告了死亡的契约法。契约法的基础在于私法自治原则,但又正如前文指出的意思自治原则的蜕变或曰丧失,契约法正逐步或像吉尔莫说的那样已经失掉了灵魂,走向死亡。
   ◇陈本寒 武汉大学法学院 教授 , 谢靖华 武汉大学法学院

  关键词: 房屋租赁权 转租 房屋租赁合同让与
  内容提要: 房屋租赁权的处分方式包括房屋租赁权的让与和转租两种,房屋租赁权让与的实质就是承租人对房屋租赁合同的让与。我国法律对转租有明确规定,但对房屋租赁权的让与却没有明文规定,导致司法实践中容易将二者相混淆。在借鉴其他国家和地区经验的基础上,应当区分房屋租赁权的让与和转租。而对于房屋租赁权让与关系的调整,应当区分住宅租赁和商业用房租赁,对前者采限制主义态度,对后者采自由主义立场,并对现行房屋租赁立法作必要的细化规定,以满足我国房屋租赁市场健康发展的需求。


随着社会经济的高速发展和住房制度改革的深化,我国房屋[1]租赁市场得到极大的发展,房屋租赁市场非常活跃。承租人通过支付租金的方式,换取对他人房屋的使用、收益权,承租人对这种基于债权合同而取得的使用收益权是否享有处分权呢?我国现行《合同法》和最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释》(以下简称“司法解释”)等,都仅对其中一种处分方式即转租进行了明确的规定,而对另一种处分方式即租赁权让与关注不足。法律疏漏的后果,使得法官无法可依,又不能拒绝裁判,只能依据不同法官对法律的不同理解进行裁判,由此导致的裁判不一致也就难以避免,长此以往将会严重损害法律的统一实施。
房屋租赁权是“使用收益权”,是指承租人依照房屋租赁合同,在租赁物交付后对租赁物享有的为使用收益目的所必要的占有权利的总称。[2]同时,房屋租赁权也是一种对他人之物以使用、收益为目的的债权性权利。[3]笔者试图通过对房屋租赁权让与的分析与探讨,为完善我国的房屋租赁权让与立法提供一些有益的建议。
一、房屋租赁权让与的本质是承租人对租赁合同的概括转让
对于房屋租赁权让与行为的性质,学者们有不同的观点。有学者认为应当区分“租赁让与”和“租赁权让与”;租赁让与属于租赁合同的概括转让,租赁权让与则是指承租人将其在租赁合同中享有的对租赁物使用收益的权利及与此相关的权利均转让给第三人,从而丧失债权人身份,但仍保留债务人身份,并未完全脱离租赁关系,在法律性质上,租赁权让与属于债权让与。[4]也有学者主张租赁权让与的真实含义应该是“租赁契约的承担”,即第三人取代承租人的地位而作为契约的当事人,承受承租人一切契约上的权利、义务;承租人则退出租赁关系,而并非是租赁债权的让与。[5]笔者认为这两类观点不够准确,与我国相关立法有所不符,与现实生活不相适应。
首先,从立法规定看,如果将房屋租赁权理解为仅是一种权利,不包含义务,那么房屋租赁权让与依其字面的含义应该是租赁债权的让与,是指承租人将其租赁合同上的请求权,通过债权让与的方式转让给第三人。依照我国《合同法》第 80 条关于合同债权转让的规定,债权人让与债权是可以不经债务人的同意,只需履行通知义务即可。但我国《合同法》第 224 条明确规定,承租人将租赁物转租给第三人的,必须事先征得出租人的同意,否则,擅自转租的,出租人有权解除合同。从这一规定可以看出,将房屋租赁权的让与理解为合同债权的让与,并不符合我国《合同法》之规定。
其次,从法理上讲,房屋租赁合同属于双务合同、继续性合同,[6]合同当事人中的任何一方在租赁关系中,既是权利人,也是义务人。承租人不可能仅仅将租赁合同上的权利转让给第三人,而自己继续负担不得擅自转让的义务。因此,不应将房屋租赁权的让与理解为合同中单纯的债权让与,[7]也不应该适用合同债权让与的规定。[8]
最后,从房屋租赁的实践来看,如果将房屋租赁权的让与仅仅理解为租赁合同债权的单纯让与,租赁合同的义务仍然留给承租人,这种权利与义务相分离的让与方式对于出租人、承租人和租赁权的受让人三方来说都极为不便,也几乎不太可能被接受,因而实践中很少有此类案例发生。如果房屋租赁权让与是租赁债权让与,承租人法律地位不变,那么受让人在租赁合同中处于什么法律地位呢?其和出租人又是什么关系呢?主张房屋租赁权让与仅仅是债权让与的观点,显然让承租人和受让人均“进退两难”。
正是基于上述理由,笔者认为,通常所说的房屋租赁权让与实际上是承租人将租赁合同权利义务关系概括转让给第三人而退出租赁合同的一种法律现象,在合同法上属于债权债务的概括转让,事实上应该称为承租人对房屋租赁合同的让与,即第三人对房屋“租赁契约的承担”。至于房屋“租赁让与”与房屋“租赁权让与”的两个称谓,笔者认为只是名称不同而已,两者对这一法律现象的解释实质是一样的,并无对错之分,但是房屋“租赁权让与”的称谓更能体现房屋租赁权的用益债权属性,[9]也更为大众所熟悉。因此,笔者赞同继续使用房屋“租赁权让与”的称谓。
二、房屋租赁权让与和房屋转租的区别
房屋租赁权处分的方式包括房屋租赁权的让与和房屋转租两种形式,在讨论房屋租赁权的让与时,不可避免地会涉及转租问题,对于房屋租赁权让与和转租的关系,存在着以下两种观点。一是租赁权让与和转租“同一论”,即租赁权的让与和转租是相同的。如日本学者我妻荣就认为,租赁权让与和转租应当同等看待,让与是移转取得;转租是创设取得,但是具有相同的性质,并且都依赖于出租人的承诺的有无,所分别产生的效果是相同的。[10]二是租赁权让与和转租“区别论”,即租赁权的让与和转租是不同的,虽然两者之间存在着许多共性,但是两者当事人的权利义务是截然不同的,[11]这也是目前我国的主流观点。
笔者认为房屋租赁权让与和转租的最大共同点是承租人均需取得出租人的同意或者认可,否则对出租人不产生法律效力,但两者是否还存在区别呢?笔者试举以下案例进行说明。甲将自有商铺出租给乙,并同意乙对外以自己的名义进行招租。丙向乙承租了商铺,并对商铺进行了装修。后丙不想继续经营了,就把承租的商铺以 20 万元的价格转让给丁继续租赁,乙、丙、丁三者办理了合同变更手续。由于乙没有按时向甲支付租金,现甲要求丁直接向其支付租金;另外乙因为想收回商铺又向丁提出解除合同,丁对此表示同意,但要求乙补偿装修的损失,乙以装修是丙所为为由予以拒绝,三方遂发生诉讼。
在这个案例中,笔者认为四者的法律关系应是:其一,甲、乙是租赁合同关系;其二,乙将商铺出租给丙,乙仍然是甲的承租人,而乙、丙是转租关系,丙是甲的次承租人;其三,丙将承租人的地位转让给丁,丙、丁之间是房屋租赁权的让与关系,丙退出了租赁合同,丙在租赁合同中的权利义务应由丁承受,丁成为甲的次承租人。故在本案中,由于甲作为出租人与次承租人丁不存在合同关系,所以甲无权未经乙同意,要求丁直接向其支付租金;丁已承受了丙在租赁合同中的权利义务,其有权向乙主张因提前解除合同所致的装修损失,乙把丙、丁之间的租赁权让与行为当作转租行为是错误的,两者最大的区别是法律后果的不同。在租赁权让与中,受让人成为合同新的当事人,双方继续原有的租赁合同关系,出让人不再承担原租赁合同义务;而在转租中,承租人并未退出原租赁合同,承租人是次承租人的出租人,承租人仍需承担原租赁和转租合同的双重义务。
据以上分析,笔者认为房屋租赁权的让与和转租存在明显的区别,如果将两者混淆,势必影响对于房屋租赁权处分行为效力的判断,因此将两者厘清是有必要的,“区别论”的观点要比“同一论”的观点更具合理性。
三、房屋租赁权让与的形式
从各国的立法和实践看,房屋租赁权的让与包括房屋租赁权的法定让与和约定让与两种形式。
(一)房屋租赁权的法定让与
房屋租赁权的法定让与是指因法律直接规定而非基于当事人合意而产生的房屋租赁权让与,它主要包括以下两种情形。
第一,因承租人死亡而依法产生的房屋租赁权让与。租赁权的债权物权化的发展,[12]使得房屋租赁权保护的主体范围扩大到承租人的共同居住人,世界各国都纷纷对此予以立法,如《德国民法典》第 563 条就规定了在承租人死亡时的加入权并明确,使有权加入人受不利益的协议,不发生效力。[13]为了便利承租人共同居住人、经营人和合伙人的生活、经营,我国法律也设立专门条文认可在特定情形下租赁权的法定让与。如《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第 119 条就规定:“承租户以一人名义承租私有房屋,在租赁期限内,承租人死亡,该户共同居住人要求按原租约履行的,应当准许。”我国《合同法》第 234 条规定:“承租人在房屋租赁期间死亡的,与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。”这体现了我国《合同法》为维护稳定的租赁关系和市场秩序,通过利益平衡制度的设计来最终保护承租人和出租人双方利益的立法精神。[14]现在随着我国社会经济的不断发展,房屋租赁已不限于“居住的需求”,对合同法规定的共同居住人的保护也被赋予了新的理解。最高人民法院就认为,“应当认真考察与死亡的承租人生前共同经营的人或者其他合伙人,是否与死亡的承租人生前共同居住的人相类似的利益需要保护”。[15]司法解释第 19 条对此明确规定:“承租人租赁房屋用于以个体工商户或者个人合伙方式从事经营活动,承租人在租赁期间死亡、宣告失踪或者宣告死亡,其共同经营人或者其他合伙人请求按照原租赁合同租赁该房屋的,人民法院应予以支持。”这一规定是对我国《合同法》第 234 条的进一步阐述,它赋予个体工商户的共同经营人或者个人合伙的其他合伙人在特定条件下对房屋租赁合同的法定受让权利。
从我国上述法律规定中可以看出,我国法律已从对承租人居住权的保护逐渐发展到对经营性用房权利主体的保护。承租人在房屋租赁期限内死亡,并不影响房屋租赁合同的效力。其他生前共同居住或共同经营人、合伙人仍可继续使用承租的房屋至租期届满,出租人无权解除或变更租赁合同。[16]至于何为“共同居住人”,我国目前并没有统一的法律定义,通常认为在房屋租赁中与承租人共同居住两年以上的家庭成员,应视为共同承租人,[17]如果承租人一人租赁房屋,而其配偶、子女未共同居住的,则其配偶、子女不视为共同承租人,无权继续租用该房。
第二,商业用房租赁权在租赁期限内的自由让与权。房屋租赁根据房屋用途的不同,可以分为以居住为目的的住宅租赁和以商业经营为目的的商业用房租赁。房屋租赁的立法宗旨是:一是为了满足市场经济的发展,二是贯彻平等理念。[18]而商业用房租赁区别于租赁的一般规则,起决定性作用的是商业用房租赁所承载的营业价值。[19]因此,笔者认为,对于住宅租赁,法律注重的是对承租人居住权这种生存权益的保护,而对于商业用房租赁,应侧重于对其流转权益的保护。
虽然商业用房租赁承租人对其租赁的房屋并不享有所有权,但对于一个商业经营者来说,其营业资产是由设备、商品等有形要素和商誉、知识产权等无形要素组成的财产整体,可见商业用房租赁权对承租人有极其重要的意义。[20]法国就通过商事立法的形式确认了租赁权为商业营业资产的组成部分,[21]并且通过“追夺”赔偿制度赋予商业租赁权极大的稳定性,使承租人有可能以较高的售价转让其租赁权。[22]目前,我国商业用房租赁承租人的营业资产通过租赁权转让的方式一并流转,已经成为商业习惯,而租赁权物权化的理论也为商业用房租赁权的自由让与提供了法理基础,因此,笔者认为应赋予商业用房租赁权在租赁期限内的自由让与权。这样既保证了承租人营业资产的顺利转让,以通过资产的自由流动实现资源的最佳配置,又能保证出租人可以按时收回房屋行使所有权,不至于使出租人与承租人的利益失衡。当然,房屋租赁权无论怎样物权化,性质上仍为债权。[23]因此,笔者认为,商业用房租赁权的自由让与权也是可以由当事人通过合同条款约定排除的。
(二)房屋租赁权的约定让与
我国台湾地区学者王泽鉴认为租赁权的转移是将由租赁关系所产生的债权、债务及其他附随的权利关系一并转移,须由原租赁契约之当事人及第三人之三方契约为之,这种以承受契约当事人地位为标的之契约,如果法律没有禁止性规定,依契约自由原则,自得为之。[24]我国《合同法》第 88 条规定:“当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”依此规定,如果出租人同意承租人让与租赁权,通常不会出现法律争议。这里需要探讨的是:当租赁合同对租赁权是否可以让与没有约定时,承租人能否享有租赁权的让与权呢?目前理论界主要存在三种观点。其一,自由处分无效说。这种观点认为,租赁权虽然属于债权的一种,但是其内容以使用收益为主,因承租人不同,对于租赁物的使用收益的方式方法也会存在不同,出租人的权利能否得到保障也可能存在不同,因此租赁合同是以当事人的人格信赖关系为基础,转租尚且须经出租人的同意,加以限制,租赁权的让与虽然法律没有明确的规定,但涉及出租人的利益更大,更应禁止。[25]法律规定租赁权禁止让与,应当是强行性的,违反法律强行规定的行为,应当认定无效。[26]其二,自由处分有效说。这种观点认为基于租赁权的强化,租赁权之让与除对出租人带来不利益者外,承租人可以自由为之,性质上并非不得转让。[27]承租人让与租赁权的行为是有效的,只是不能对抗出租人,如果受让人无法使用租赁物,则承租人对受让人承担债务不履行的责任。其三,自由处分效力待定说。这种观点认为对于承租人的无权处分行为的效力应由出租人决定,这不仅能维护出租人的利益,而且更符合出租人的意愿。[28]
综合上述观点,笔者认为采用何种观点其实是价值取向的问题,是侧重对出租人财产安全的静态保护还是侧重对承租人财产流转的动态保护问题。租赁权是债权物权化的典型表现,未经出租人同意的租赁权让与,如果仅仅以在订立转让合同时未经出租人同意即认定为无效,并不利于经济关系的发展,也不符合物尽其用的原则。因此,自由处分效力待定说能更好地平衡两者的利益,更公平合理。当承租人自行让与租赁权时,如果出租人予以追认,让与行为有效;反之,则无效。这既能保护出租人的物权,也有利于维护交易的安全,从而提高租赁房屋的利用率。
四、我国相关立法之完善
(一)相关国家和地区对租赁权让与的立法现状
以德国和日本为代表的国家和地区对房屋租赁权让与采限制主义立法模式。《德国民法典》关于租赁权的让与虽然没有明文规定,但在解释上认为,租赁权为不得对于原债权人以外之人为给付之债权,非经出租人同意不得为之。[29]《日本民法典》第 612 条规定:“承租人非经出租人承诺,不得让与其权利或转租承租物。出租人违反前款规定,使第三人进行承租物的使用或收益时,出租人可以解除契约。”[30]我国台湾地区“民法”对于租赁权的让与,虽无明文规定,但多数学者认为应为禁止。[31]我国台湾地区学者王泽鉴认为租赁权虽为债权之一种,但因注重承租人的人格信用关系,除当事人订有特约外,以不得让与为原则。[32]
以法国、美国为代表的国家和地区对房屋租赁权让与采自由主义立法模式。其主张除出租人与承租人之间存在不准让与的特别约定外, 承租人可自由转租, 无须征得出租人的同意。《法国民法典》第 1717 条就规定:“承租人有转租的权利,甚至有将其租约让与他人的权利,但如在租约中禁止此种权利时,不在此限。”[33]在美国,租赁权可以向第三方转移,前提是当事人在合同中没有做出禁止或限制性约定,而且必须具备以下条件:必须有权利和义务的存在;当事人之间必须有权利和义务随主权利转移的意思;当事人之间的权利和义务必须与租赁标的物有关。[34]
以瑞士为代表的国家和地区对房屋租赁权让与采区别主义立法模式。该模式是指针对租赁合同让与的不同情形采取不同的立法态度, 如租赁物为动产时, 采限制主义立法模式;租赁物为不动产时,则采自由主义立法模式。《瑞士债务法》规定,使用租赁物的承租人,如不对出租人产生不利益,享有将租赁物全部或者一部转租或将租赁权全部让与给第三人的权利。对于用益租赁,承租人非经出租人同意,不得转租于他人,也不得将用益租赁权让与他人。[35]我国澳门特别行政区的立法则按照房屋的使用性质,区分居住用途和商业用途分别立法。如《澳门民法典》第 1034 条规定:“将所租赁之房屋全部或部分转租或借出,或将其合同地位让与,而此等行为属不法行为,出租人得以解除合同。”《澳门民法典》第 1047 条同时规定:“转让商业企业时,亦可移转承租人之地位,而无须出租人之许可。”[36]
目前,我国《合同法》第 224 条只对转租采取了限制主义模式,即必须先取得出租人的同意,否则承租人无权转租,但对住宅租赁和商业租赁的立法未作区分,对租赁权让与也未作规定,司法实务中对此多持否定的态度。
(二)完善我国房屋租赁权让与制度的法律思考
通过以上分析,笔者认为可以从以下三个方面完善我国的房屋租赁权让与制度。
首先,承租人对住宅租赁权的让与采取限制主义立法模式。租赁权的让与对于承租人而言,是租赁权的消灭;对第三人而言,是租赁权的产生;对出租人而言,不仅是合同的履行主体发生变化,而且涉及出租人对租赁物的支配权,况且住宅租赁立法注重的是对承租人居住权的保障,所以这种根本性的变化,要求必须征得出租人同意方可进行。因此在住宅租赁合同没有约定承租人有让与权的情况下,应当采取限制主义原则,即非经出租人同意,承租人不得让与租赁权。笔者拟作以下建议。其一,可以在合同法中规定基本处分的原则,即首先视住宅租赁合同有无约定,如有约定则从其约定;如无约定,则承租人无权为租赁权的让与。其二,只要出租人事后做出了同意租赁权让与的默示(不反对)或明示(同意)的意思表示,租赁权的让与即为有效,立法对此应予以明确。其三,虽然出租人约定承租人可以让与租赁权,但承租人在让与租赁权后,应通知出租人,否则对出租人不产生效力。
其次,界定共同居住人的范围及加入顺序。承租人租赁房屋不仅是为其自身使用,在大多数情况下是和多个具有一定亲属关系或其他社会关系的人一同租赁房屋共同居住。[37]虽然我国的相关司法解释将共同居住人的范围扩大到共同经营的个体工商户、个人合伙的共同经营人,但是对住宅租赁的共同居住人的范围仍没有明确,建议立法予以界定,同时确定共同居住人加入的顺序,并且不允许出租人在合同中约定排除承租人的该项权利。笔者有如下主张。其一,应将共同居住人的范围定义为:在租赁房屋与承租人共同生活的配偶;与承租人在所租赁房屋共同生活并有抚养关系的直系亲属;与承租人在所租赁房屋一起生活超过两年的直系亲属;与承租人在所租赁房屋一起生活超过两年的配偶的父母;其他有证据证明与承租人在所租赁房屋一起生活超过两年的共同居住人。其二,立法应确定共同居住人的加入顺序:配偶;直系血亲或姻亲。前者比后者优先;子女辈比父母辈优先;亲属关系近的比亲属关系远的优先。其三,规定共同居住人主张加入权的除斥期间,即共同居住人必须在承租人死亡后两个月内,向出租人以书面的方式表达加入原租赁合同的意思表示,否则,期间届满,共同居住人的权利消灭。
最后,对住宅租赁和商业用房租赁应分别立法。目前,我国房屋租赁立法采取一体立法的模式,忽视商业用房租赁的特殊性,在现有的法律框架下,商业用房租赁承租人权益难以得到充分的保护。笔者建议借鉴《澳门民法典》的立法经验,对商业用房租赁权的让与采取区别于住宅租赁权让与的立法模式,即对商业用房租赁权的让与采取自由主义立法模式,赋予商业用房承租人在合同期限内的自由让与权,从而促进我国市场经济的和谐、稳定发展。为了使出租人、承租人的利益不过于失衡,笔者建议,我国立法应明确商业用房租赁权的让与权可以由双方在合同中约定是否排除适用;如果没有约定排除的,则视为商业用房租赁的承租人在租赁期限内有权自由让与租赁权。然而,商业用房承租人让与租赁权后,对出租人负有通知义务,否则对出租人不产生效力。



注释:
[1]不同性质来源的房屋在租赁市场中发挥不同的作用,本文探讨的“房屋”是采用最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释》中的定义,不包括公有住房,廉租房、经济适用房等根据国家福利政策的规定,具有社会福利性和保障性的房屋,而是指满足多样化市场需求的非政策性房屋。
[2]参见邹瑜主编:《法学大辞典》,中国政法大学出版社 1991 年版,第 1328 页。
[3]参见陶铸:《浅析用益债权的支配性及类物权保护》,《法制日报》2009 年 9 月 9 日第 12 版。
[5]苏号朋:《转租的法律结构分析——兼评合同法第 224 条之不足》,《浙江社会科学》2007 年第 2 期;邱聪智:《新订债法各论》,中国人民大学出版社 2006 年版,第 297 页。
[5][7][25]黄立:《民法债编各论(上)》,中国政法大学出版社 2003 年版,第 287 页,第 291 页,第 289 页。

宝鸡市人民政府关于印发《宝鸡市劳动模范评选表彰管理办法》的通知

陕西省宝鸡市人民政府


宝鸡市人民政府关于印发《宝鸡市劳动模范评选表彰管理办法》的通知

宝政发[2003]53号  二OO三年十二月十九日

各县、区人民政府,市政府各工作部门、各直属机构:
  《宝鸡市劳动模范评选表彰管理办法》已经二00三年十二月七日市政府第十六次常务会议审议通过,现印发给你们,请遵照执行。  

宝鸡市劳动模范评选表彰管理办法

第一条 为了做好全市劳动模范的评选、表彰和管理工作,根据《中华人民共和国工会法》、中华全国总工会《劳动模范工作暂行条例》、陕西省《实施<中华人民共和国工会法>办法》等有关规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于本市劳动模范的评选、表彰、培养和管理。
第三条 本办法所称劳动模范,是指荣获市级劳动模范,省级(国家部、委)、全国级劳动模范(先进工作者)称号并保持荣誉的劳动者。
第四条 评选劳动模范应当尊重劳动、尊重知识、尊重人才、尊重创造,坚持面向基层,面向一线和各行各业的原则。
劳动模范的奖励坚持精神鼓励与物质奖励相结合的原则。
第五条 市劳动竞赛委员会与市总工会共同负责本办法的实施工作。
财政、民政、房产、卫生、劳动和社会保障、公安、人事等有关部门按照各自职责,协同做好本办法的实施工作。
第六条 劳动模范的基本条件是:
(一)热爱祖国,坚持党的基本路线,坚持贯彻"三个代表"重要思想;
(二)模范遵守国家法律、法规;
(三)具有高尚的思想品质和职业道德,在本市两个文明建设中做出突出贡献;
(四)有较为广泛的群众基础。
第七条 符合下列情形之一的,均可以作为评选劳动模范的候选人:
(一)在推进企业快速发展和制度创新,提高经济效益和社会效益方面做出突出贡献的;
(二)在推进农业快速发展和农村经济中做出突出贡献的;
(三)在科技、教育、文化、卫生、体育、计生、环保、就业、新闻等事业中做出突出贡献的;
(四)在维护社会治安,保护国家、集体和人民生命财产,增进民族团结等方面做出突出贡献的;
(五)在提合理化建议及技术革新、技术攻关、发明创造、技术协作中做出突出贡献的;
(六)在苦、脏、累、险等平凡而艰苦的岗位上做出突出贡献的;
(七)在深化改革,对外开放方面做出突出贡献的;
(八)在反腐倡廉和社会主义精神文明建设方面做出突出贡献的;
(九)在其他方面为党、国家和人民做出突出贡献的。
第八条 评选劳动模范原则上五年进行一次。评选推荐市级劳动模范应当遵循下列程序:
(一)基层单位推荐。被推荐的候选人是职工的,应经职工大会、职工代表大会或职工代表团组长会议审议通过;被推荐的候选人是村民的,应经过村民大会或村民代表大会审议通过。
(二)在推荐的基础上,由县区党委、政府和市级主管部门研究审核,报市劳动竞赛委员会办公室。
(三)市劳动竞赛委员会联评审定后报市委、市政府审批。
第九条 市级以上劳动模范的评选,经过前条规定程序后,由市委、市政府报上级党委、政府审批。
第十条 职工劳动模范可按下列规定享受荣誉津贴。获得多种荣誉称号的,只按最高荣誉称号,享受一种荣誉津贴。
(一)获得全国级劳动模范,离退休后仍保持荣誉的,每人每月享受荣誉津贴80元。
(二)获得省级(国家部、委)劳动模范,离退休后仍保持荣誉的,每人每月享受荣誉津贴60元。
(三)获得市级劳动模范,离退休后仍保持荣誉的,每人每月享受荣誉津贴40元。
第十一条 劳动模范的荣誉津贴,由劳动模范所在单位按本人工资发放渠道负责发放(企业从管理费中列支)。
第十二条 破产企业在破产终结前,优先一次性拨付给全国级劳动模范5000元;省级(国家部、委)劳动模范4000元;市级劳动模范2000元。劳动模范享受一次性荣誉津贴补助后,不再享受每月荣誉津贴。一次性补助经费列入企业破产财产分配方案,依法清偿。
第十三条 职工劳动模范在住房方面可享受以下优惠待遇(已参加房改的不再享受):
(一)对特困职工的劳动模范家庭,申请租住公房时,可优先考虑;房租费可以适当减免。
(二)对购买经济实用住房的职工劳动模范可降低房价总额的10%(80平方米内)。
以上两项只能享受一项,不能重复享受。资金来源按原工资发放渠道发放(企业从管理费中列支)。
第十四条 市总工会每两年组织劳动模范进行一次身体健康检查,每五年组织劳动模范进行一次疗养,所需经费由劳动模范所在单位支付。
第十五条 对劳动模范由所在单位按每人每月20元发放医疗补助。资金来源按工资发放渠道发放(企业从管理费中列支)。
第十六条 困难劳动模范可持由市卫生局、市总工会设立和发放的"困难劳模医疗解困卡",在指定医院就医,免收普通挂号费,除药品、卫生材料费外,对检查费、床位费、手术费、医疗费等给予10%的优惠。
第十七条 职工劳动模范在农村的配偶和18周岁以下子女,在城市有固定住房的,可农转非入户本市。公安部门凭劳动模范所在单位证明及劳动模范证书给予办理入户登记。
第十八条 企业在进行改制、重组、破产时应对劳动模范进行妥善安置,在同等条件下,优先安排劳动模范上岗或再就业。
第十九条 市、县、区及劳动模范所在单位,应注意对劳动模范的培养、教育、使用。各单位应优先选送年龄在40岁以下在职劳动模范到大、中专院校学习。学习期间工资、学费由选送单位按规定支付。
第二十条 劳动模范应当持有关证件到市总工会复核确认,经确认由市总工会发给《宝鸡市劳动模范优待证》,方可享受本办法规定的待遇。劳动模范调离本市或死亡的,不再享受本办法所规定的有关待遇。
第二十一条 农民劳动模范按国家、省、市有关规定享受待遇。
第二十二条 市、县、区和劳动模范所在单位要密切与劳动模范的联系,听取和反映劳动模范的意见和建议,维护劳动模范的合法权益,落实劳动模范的待遇。
第二十三条 劳动模范有下列情形之一的,取消其劳动模范称号:
(一)因触犯刑法受到刑事处罚的;
(二)因犯严重错误受到党内严重警告以上或行政记大过以上处分的;
(三)伪造先进事迹,剽窃他人劳动成果的;
(四)非法离境或自行定居国外的;
(五)其他需要取消劳动模范称号的。
第二十四条 取消劳动模范荣誉称号,应当由劳动模范所在单位写出书面报告,按评选审批程序逐级上报,经原命名机关复核批准。
对被取消劳动模范荣誉称号的,命名机关收回荣誉证书、奖章。自取消荣誉称号之日起,停止享受有关待遇。
第二十五条 劳动模范的管理按下列方式进行:
(一)劳动模范的日常管理工作由市劳动竞赛委员会办公室具体负责。
(二)各级工会应当建立劳动模范档案,按隶属关系实行分级管理,以基层为主。
(三)各级工会应加强对劳动模范的考核,定期向党委、政府和上级工会汇报劳动模范的思想、工作和学习情况。并及时报告劳动模范提升、调动、退休、处分和死亡等变动情况。
第二十六条 本办法实施中的具体应用问题由市劳动竞赛委员会办公室(市总工会)负责解释。
第二十七条 本《办法》从2004年 1月 1日起施行。1990年4月25日市政府《关于搞好劳动模范评选和管理工作的通知》(宝政发[1990]39号),1991年7月24日市政府办公室《关于市级劳动模范有关待遇问题的通知》(宝政办发[1991]103号)同时废止。