略论持有及持有犯

作者：彭晓芳，四川西南民族大学法学院5班


内容提要：持有及持有犯是近几年来刑法理论界的热点之一。我国在1997修订的《刑法》分则中规定了不少的持有型犯罪，如非法持有毒品、非法持有枪支、弹药罪等等。对于该罪，众说纷纭。，未能达到共识。在此，笔者略谈此问题。
关键词：持有、持有型犯罪。
在我国刑法中规定了不少以“持有”作为罪名的犯罪，简称“持有型犯罪”。例如，非法持假币罪，非法持有国家机密文件罪等等。其中，“持有”是“持有型犯罪”的核心，如何理解持有及其归属，如何理解持有型犯罪等问题，长期以来人们都争论不休，未达共识。我国应该更加使“持有型犯罪”规范化、系统化，完善其立法。

一、持有的概念
持有应分为一般意义上的和刑法意义上的。一般意义上的持有，是指以行为人对物的实力支配关系为内容的行为，换言之就是人对物的实力支配和控制力。其中，“持”是拿着、握着；“有”是存在的意思。在绝大多数场合，实际都大指携带在身。而刑法意义上的持有，则各有其说。
有人认为，持有是指在客观表现为在事实上或法律上对物的支配能力的状态。（饶景东，“论持有型犯罪”载《中外法学》1993年第6期）也有人认为，持有是指违反有关法律规定，擅自对国家规定的管制物品进行事实上的支配或控制的行为。（于英君、张志勇“论持有型犯罪的立法完善”载《法学》1996年第5期）还有人认为，持有是指违反刑法规定，故意对法定违禁品进行事实上或法律上的装配或控制的行为。（陈兴良《刑事法评论》2002年第1版第2卷，中国政法大学出版社 p391）
笔者认为，在给持有下定义前，应当弄清楚持有的法律性质，即持有究竟是一种行为还是一种状态。
刑法中的行为是指危害行为，即要违反刑事法律法规的规定，基于人的意识实施的客观上侵犯法益的身体活动。（张明楷《刑法学》2003年第2 版 法律出版社p149）刑法第13条中明确规定了犯罪的定义，据此可推出，犯罪是依照法律规定应当受刑罚处罚的危害社会的行为。所以法律调整的对象是人的行为。持有型犯罪已被刑法所规定，则已表明“持有”是违反刑事法律规定的行为，且是危害社会的行为。况且，状态是指人或物表现出来的形态。某种危害社会的状态不能构成犯罪，例如，水里有毒是一种状态，但该状态本身不能成为刑法所调整的犯罪之中。如果有人为了报仇在水里下了毒，那么构成犯罪的不是水中有毒这一状态而是导致水中有毒这一状态出现的下毒行为。如果持有是状态那就找不出导致这一状态出现的行为根据。所以，持有是一种行为。
既然持有是一种行为，则应该有它的行为对象。在以上持有定义中，有持有的对象是管制物品。笔者认为，管制物品只是指应当受控制性管理的物品，如毒品。但是假币、来源不明巨额财产、国家机密文件却不属于管制物品的范畴。故管制物品只是持有对象的一种。根据刑法规定的持有型犯罪分析，持有对象有：管制物品，如毒品；特定财物，日巨额来源不明的财产；其他物品，如假币等。而以上各物品都是法律所禁止的，故其行为对象应是法定违禁品。
每种行为都是客观方面和主观方面的统一体。以上分析了客观方面，但也不能忽略了主观方面。持有是行为人对法定违禁品的支配或控制，行为人明知该行为会对社会有危害性，却希望或放任持有行为的继续，因此，持有应是故意的。
综上所述，刑法上的持有是指行为人故意对法定违禁品有法律上或事实上的支配或控制的行为 。

二、持有的归属
持有是一种行为，那它是归属于作为，不作为还是独立于作为和不作为的第三种行为方式？该问题在我国学界争议颇大，有：
作为说。认为法律规定持有型犯罪，旨在禁止行为人取得法定违禁品，它违反了禁止性规范，属于作为。（熊选国《刑法总论探索》2004第1版，中国人民公安大学出版社p163）
不作为说。认为法律规定持有型犯罪，旨在命令持有人将法定违禁品上缴给有权管理该物品的部门，它违反了命令性规范，属于不作为。（张智辉《刑法责任通论》警官教育出版社1995年版p124）
独立说。认为持有本身是一种状态，没有积极动作，也没消极动作，既区别与作为，也有异与不作为，是与作为与不作为并列的一种犯罪行为形式（储槐植《美国刑法》1996年版p54）
在不作为说中，认为法律规定持有型犯罪，旨在命令持有人将法定违禁品上缴给有权管理该物品的部门，那换句话说，公民就负有将法定违禁品上缴给有权部门的义务。如果公民不履行该义务，则符合持有型犯罪。但是，法律并没有明文规定公民负有该义务。如，张三在马路上拾得假币若干，但他并没有将其上缴给有权部门，而是私自将其烧毁，若以不作为说，张三则构成了非法持有假币罪 ，但是实际上，非法持有假币罪是指将假币置于行为人事实上的支配，不要求行为人实际握有假币。张撒并没有支配该假币，因此，根据刑法的“罪刑法定原则”，即法无明文规定不为罪可知，刑法并没有规定公民有上缴假币的义务，故张三并没有成犯罪。因此，刑法规定持有型犯罪，旨在禁止人们持有法定违禁品，而不是给公民规定有上缴法定违禁品的义务。
其实，在行为人发现法定违禁品时，如果消极无作为，不采取任何措施去取得并保持该物，则行为人不可能构成犯罪，即使在行为人无意识的控制着该物而后来才知道的情况下也是一样。但发现该物品是法定违禁品后却继续控制或支配该违禁品，表面上看是消极的身体活动，但他以这种行为去维持现状，则实施了无形的持有行为。例如，甲，乙是好朋友，乙托甲将某物品寄存于甲。后来甲在不经意间发现该物品是毒品，但他无动于衷，仍然将毒品置于此，则甲已构成非法持有毒品罪。因为甲不应该维持“持有”这一行为，但他却为了正好符合了作为的‘不应为而为“的本质特征。
其次，对于独立说认为持有是一种状态，而又是和作为与不作为并列的一种犯罪形式。前后矛盾，既 把持有看作是一种状态又认为是行为形式，而对此观点前面已详述。
因此，笔者认为持有应归属于作为的范畴。

三、持有型犯罪的概念
谈了持有，则不得不谈持有型犯罪，因为持有是持有型犯罪的核心。目前关于持有型犯罪也是众说纷纭。
有的认为，持有型犯罪是指，应某种不法状态客观存在，而该不法状态在现象上又直接归属于某个特定主体，因而引起该主体承担刑事责任的犯罪。（冯亚东“试论刑法中的持有型犯罪“载《中国刑事法杂志》2000第1期）有的认为，持有型犯罪是犯罪客观要件为持有的一类犯罪形态。（石英“持有型犯罪争点探微”载〈政法论坛（中国政法大学学报）〉2001年第一期）有的认为，持有型犯罪是指违反法律法规的规定，擅自一购买、携带、藏匿、保管、借或其他方式持有管制物品的行为。（阮方民“论非法持有犯罪”载〈〈刑法新探索〉〉群众出版社1993年版）
笔者认为，要弄清楚一种犯罪，首先要弄清楚该类犯罪的构成要件。因此，持有型犯罪的构成要件为：
第一， 客观要件。客观上表现为行为人持有法定违禁品这一事实。持有既包括事实上的持有，有包括法律上的持有。它不一定必须要对法定违禁品实际的支配或控制。
第二， 主观要件。主观上只能是故意的，既可以是直接故意也可以是间接故意，即犯罪人明知自己的持有行为可能或必然能造成危害结果，却希望或放任该结果的发生。
第三， 主体要件。行为人要达到刑事责任年龄，并具有辩控能力的。
所以，持有型犯罪是指违反刑事法律故意支配或控制法定违禁品的行为的一类犯罪。

四、研究持有型犯罪的价值
持有型犯罪是独具特色的一类犯罪，研究它有很大的价值。
第一， 理论价值。规定持有型犯罪后，进一步完善了我国刑法理论，使刑法体系更为完整。
第二， 实践价值。首先，严密了刑事法网，惩治了那些钻法律缝隙的狡猾之徒。例如，在规定非法持有毒品罪以前，如果发现某个人手里有毒品，公安司法机关只要想尽一切办法去证明毒品的来源、去向，才能将其绳之于法。而如今，只要发现只要毒品这一事实，如果只要人说不出持有的合法性，则可以定非法持有毒品罪。其次，它可以预防犯罪罪质的恶化。在规定持有型犯罪以前，公安司法机关只要弄清楚法定违禁品的来龙去脉才能证明持有人有罪，但证明这些有较大的困难，所以持有人可能逍遥法外，在持有法定违禁品后，进一步进行交易、买卖或更严重的犯罪。而现在，只要认定持有法定违禁品，如说不出正当合法理由，则构成犯罪。这样就可以预防持有人再继续做其他犯罪活动。最后，它可以减轻司法机关的举证责任。持有本身就是危害社会的行为，是现存的事实状态的表现，容易被证明，发现事实就等于证明事实，而无须在证明法定违禁品的来龙去脉。
因此，规定持有型犯罪是很有必要的。它有助于司法机关将犯罪人绳之于法。我过应在这方面做进一步的研究，更加完善该制度。


广东省广州市政府


印发《广州市城镇集体所有制企业审计监督办法》的通知
广州市政府


通知
各区、县（市）人民政府，市府直属各单位：
现将《广州市城镇集体所有制企业审计监督办法》印发给你们，请依照执行。

广州市城镇集体所有制企业审计监督办法
第一条 为加强对城镇集体所有制企业的审计监督，保障集体经济的健康发展，根据《中华人民共和国审计条例》、《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》等有关规定，结合本市实际情况，制定本办法。
第二条 在本市行政区域内的城镇集体所有制企业（含国有资产的集体企业）和由个人承包的集体企业，以及村办的年营业收入二百万元以上的集体企业。均应按照本办法接受审计监督。
第三条 本办法由广州市审计局负责监督执行。
第四条 对集体企业的审计监督，按照财务隶属关系分别由各级审计机关监督实施。除国家审计机关确定审计的企业外，其余由审计师事务所或会计师事务所进行审计。经审计师事务所、会计师事务所审计过的企业，各级审计机关必要时可进行抽审。
第五条 对集体企业的审计监督，应依据国家和省、市政府制定的有关法律、法规和规章进行。
第六条 对集体企业审计监督的主要内容是：
（一）注册资金的真实性及其来源的合规性。
（二）财务收支的真实性、合法性。
（三）主要经济合同、联营合同、合资合作合同、承包经营合同、借贷合同的合法性及执行情况。
（四）是否依法享有经营权利，依法缴纳税金等义务。
（五）有否严重侵占国家财产或集体财产，严重损失浪费及其它严重违反财经法纪的行为。
（六）内部控制制度的制定和执行情况。
（七）承包经营者收入兑现情况。
（八）对厂长（经理）离任经济责任的审计评议。
（九）其它应当审计的事项。
第七条 审计机关和审计师事务所、会计师事务所的审计结论、决定或验证证明，可作为工商部门办理工商登记、银行发放贷款、税务部门核收税款、有关部门审批自筹基建项目、主管部门兑现承包合同、组织人事部门考核企业干部等的重要依据。对未经审计的集体企业，有关部门可
拒绝办理有关手续。
第八条 除国家审计机关确定审计以外的企业，企业的主管部门应当督促企业及时委托审计师事务所或会计师事务所进行审计。
第九条 审计师事务所、会计师事务所接受企业委托对集体企业进行审计，应按物价部门核定的收费标准收费。费用由被审计企业支付。
第十条 国家审计机关对集体企业审计的工作程序和职权范围按《审计条例》和国家审计署的有关规定执行。
第十一条 审计师事务所、会计师事务所对集体企业审计的工作程序，可参照国家审计机关对集体企业审计的工作程序进行。
第十二条 审计师事务所、会计师事务所办理审计、查证、验资等事项中，具有以下职权：
（一）查阅与委托事项有关的帐目、凭证、文件、资料、核查资财。
（二）参加与委托事项有关的会议。
（三）向与委托事项有关的单位和个人进行调查和提取证明材料。
（四）向审计机关和被审计单位提出报告或出具审计证明。
（五）向企业负责人指出违反财经法规和企业管理上的问题，并要求其纠正。如企业拒不接受的，有责任向有关部门提出处理意见或建议。
第十三条 集体企业应根据国家审计机关和审计师事务所、会计师事务所的要求提供有关文件和资料，为审计工作提供条件并予以配合，认真执行审计机关的审计结论和决定，采纳审计师事务所、会计师事务所提出的合理意见和建议。
第十四条 被审计的集体企业如对审计机关的审计结论和决定不服，可在收到审计结论和决定书之日起十五日内向上一级审计机关申请复审。复审期间原审计结论和决定照常执行。
第十五条 审计机关在收到复审申请之日起三十天内应作出复审结论和决定。如遇特殊情况，可以适当延长复审期，但应向申请复审的单位说明理由。
第十六条 审计机关的审计，对于确属违反法纪的，视情节轻重作出如下处理：
（一）警告，通报批评。
（二）责令纠正违反法律、法规和规章制度的收支。
（三）责令退还或没收非法所得。
（四）收缴被侵占的国家财产。
（五）对违法经济合同、协议，提交有关部门处理。
（六）按照有关规定罚款。
（七）对严重违反财经法规的责任人员，移交有关部门依法处理。
第十七条 审计师事务所、会计师事务所在审计查证中发现的违反财经法纪的问题，应要求企业限期纠正，对逾期不纠正的，应向审计机关提出处理意见，审计机关应及时作出处理。
第十八条 对阻挠、破坏审计工作及拒绝提供有关资料的，按《审计条例》第八章第三十四条和国家审计署的有关规定作出处理；触犯刑律的，提请司法机关追究刑事责任。
第十九条 审计机关应加强审计师事务所、会计师事务所对集体企业审计的指导和管理，并对其审计工作质量进行检查监督，经核查其审计结果失实的，审计机关有权予以纠正，并应根据情节轻重，追究有关人员的责任。
第二十条 本办法由广州市审计局负责解释。
第二十一条 本办法自发布之日起施行。



1994年2月1日