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浙江省国有资产监督管理委员会 关于印发《省属国有企业相互担保管理办法(试行)》的通知

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浙江省国有资产监督管理委员会 关于印发《省属国有企业相互担保管理办法(试行)》的通知

浙江省国有资产监督管理委员会


关于印发《省属国有企业相互担保管理办法(试行)》的通知

浙国资发〔2008〕8号


  各省属企业,委直属各单位:

  为进一步规范省属国有企业之间的相互担保行为,切实防范经营风险,我委制定了《省属国有企业相互担保管理办法(试行)》。现印发给你们,请结合实际,认真贯彻执行。

  二○○八年十月八日

省属国有企业相互担保管理办法(试行)

  第一条 为进一步规范省属国有企业担保行为,切实防范省属国有企业的经营风险,根据《中华人民共和国担保法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》及其他有关法律、法规,制定本办法。

  第二条 本办法适用于由浙江省人民政府国有资产监督管理委员会(以下简称“省国资委”)履行出资人职责的企业、直属企业(以下统称“省属企业”)之间的相互担保行为,包括省属企业集团公司(指省属企业集团公司本级)之间相互担保、省属企业集团公司与其他省属企业子公司(指全资和控股子公司,下同)之间的相互担保。

  第三条 本办法规定的相互担保,是指省属企业之间相互以第三人身份为对方提供保证(含银行开立信用证和银行承兑汇票、保函等)、抵押或质押等形式的担保的行为,不包括“留置”、“定金”等经济担保形式。

  第四条 省属企业之间的担保业务应当坚持以下原则:

  (一)审慎和风险控制原则。省属企业应根据相互担保双方的资产规模、行业特性、偿债能力、企业风险、授信额度和融资能力等因素,综合考虑确定合理的相互担保额度。

  (二)自愿、公平、诚实信用原则。在相互担保双方自愿协商的基础上,省属企业对所提供与担保有关资料的真实性、完整性、准确性负责。

  (三)成本控制原则。省属企业之间的担保原则上采取无偿等额相互担保。对个别风险较大的担保项目,经双方协商同意,可以采取支付担保费、要求提供反担保等措施。

  (四)风险对等原则。省属企业相互担保涉及产权多元化企业时,应按股权比例提供担保,并承担相应的责任。

  (五)逐级担保、分级管理的原则。省属企业之间的相互担保行为,原则上是指省属企业集团公司之间的相互担保行为。省属企业子公司如需其他省属企业为其提供担保的,应经双方集团公司董事会批准。

  (六)依法担保、规范运作的原则。省属企业之间的相互担保,应按照有关法律、法规和本办法的规定,履行必要的报批、备案等程序,确保规范运作。

  第五条 省属企业之间相互担保的项目应符合下列条件:

  (一)符合国家和省有关产业政策的要求;

  (二)符合省属国有经济布局战略性调整要求;

  (三)符合双方企业发展战略要求;

  (四)符合有关环境保护政策的要求;

  (五)不属于高风险投资项目(包括任何形式的委托理财、投资股票、期货、期权等)。

  第六条 省属企业之间的相互担保由省属企业集团公司董事会作出书面决议批准。

  第七条 省属企业集团公司应指定相应的职能部门专门负责担保业务,包括接受申请、担保审查、材料核实、办理合同、后续管理等。

  第八条 省属企业之间相互担保行为应按照以下程序进行:

  (一)由省属企业集团公司根据资产规模、行业特性、偿债能力等因素在省属企业范围内自主选择1-3家作为相互担保单位。根据双方意向,经各自履行有关调查论证程序后,由集团公司职能部门草拟相互担保协议,提交双方集团公司董事会作出书面决议批准后,签署相互担保协议书。

  (二)已签订相互担保协议的省属企业之间,其中一方有担保需要,经本企业集团公司董事会书面决议批准后,在相互担保协议规定的担保额度内,可以向对方集团公司提交要求担保的申请并附相关材料。提出申请的企业为被担保方,提供担保的企业为担保方。

  (三)担保方按照被担保方提出的申请,进行审核,并提交本企业集团公司董事会书面决议批准。担保方可以由集团公司提供担保,也可以由集团公司指定其全资或控股子公司提供担保。

  第九条 省属企业之间的相互担保协议应包括(但不限于)以下内容:

  (一)相互担保双方企业名称及法定代表人;

  (二)双方相互担保的最高限额;

  (三)担保的范围、期限;

  (四)担保的方式;

  (五)担保融资资金的主要用途;

  (六)双方认为需要约定的其他事项。

  第十条 提交担保申请时,被担保方应向担保方提供以下资料:

  (一)担保申请书;

  (二)被担保方的营业执照、公司章程、基本情况;

  (三)被担保方董事会和其集团公司董事会同意有关融资项目和请求担保的有关决议;

  (四)被担保方近两年经审计的年度财务报告(包括资产负债表、利润表、现金流量表及其附注);

  (五)被担保方融资项目的可行性研究报告及有关批文;

  (六)被担保方融资项目的还款计划、方式及资金来源;

  (七)其他担保方认为有必要提供的资料。

  第十一条 省属企业各级职能部门及相关负责人应按照逐级管理的原则,加强担保管理,建立健全规范担保行为的各项制度。

  (一)建立担保业务台账,定期对担保业务进行分类整理归档和统计分析。

  (二)建立跟踪和监控制度。对已实施的担保应进行动态监控、评估,密切关注被担保企业的重大经营事项,定期向集团公司报送担保情况汇总表。发现问题,及时向集团公司报告并处理。

  (三)建立备案制度。省属企业之间的相互担保项目,由相互担保双方集团公司自董事会做出决议起10个工作日内,将有关材料报省国资委备案,包括相互担保协议、双方董事会决议等;年度终了,省属企业集团公司职能部门应汇总本年度省属企业相互担保事项(包括被担保人、担保项目、担保金额、担保期限、或有风险等情况)和因担保事项承担责任而发生诉讼或其他损失的情况,作为年度财务报告的附件,向省国资委提交书面报告。

  第十二条 被担保人应加强自身经营管理,保证债务及时偿付。有下列情形之一的,对被担保企业主要负责人和其他直接责任人员,视情节轻重按有关规定追究责任:

  (一)未按规定程序报批、备案或报告的;

  (二)向担保人提供虚假资料或故意隐瞒有关信息,造成担保损失的;

  (三)被担保人经营过程中出现经营困难,可能出现债务不能按期支付,担保人可能承担实际担保责任时,被担保人未采取及时有效措施,造成担保损失的。

  第十三条 国家法律、法规、政策和省属企业《章程》对企业担保有特殊规定的,从其规定。

  第十四条 本办法自发布之日起试行一年,由省国资委负责解释。

  


广西壮族自治区人民政府关于废止部分自治区人民政府规章的决定

广西壮族自治区人民政府


广西壮族自治区人民政府令

第 35 号

  现公布《广西壮族自治区人民政府关于废止部分自治区人民政府规章的决定》,自公布之日起施行。
                      自治区主席  陆 兵
                        二○○七年十二月二十五日



广西壮族自治区人民政府关于废止部分自治区人民政府规章的决定

  为适应加快建设法治政府、全面推进依法行政的要求,自治区人民政府组织有关部门对现行的136件自治区人民政府规章进行了全面清理。经2007年12月13日自治区第十届人民政府第84次常务会议讨论决定,废止《广西壮族自治区机动车辆第三者责任法定保险暂行规定》(桂政办〔1993〕10号)等30件自治区人民政府规章,具体如下:
  一、《广西壮族自治区机动车辆第三者责任法定保险暂行规定》(1993年2月6日桂政办〔1993〕10号发布)
  废止理由:主要内容已被2006年3月21日公布的《机动车交通事故强制责任保险条例》(国务院令第462号)代替。
  二、《关于农村优待烈属、军属、残疾军人暂行办法》(1985年8月20日桂政发〔1985〕109号发布)
  废止理由:主要内容已被2004年8月1日公布的《军人抚恤优待条例》(国务院、中央军事委员会令第413号)代替。
  三、《广西壮族自治区国营企业辞退违纪职工实施细则(试行)》(1987年1月3日桂政发〔1987〕1号发布)
  废止理由:制定依据《国营企业辞退违纪职工暂行规定》已被2001年10月6日公布的《国务院关于废止2000年底以前发布的部分行政法规的决定》(国务院令第319号)废止。
  四、《广西壮族自治区国营企业实行劳动合同制实施细则(试行)》(1987年1月3日桂政发〔1987〕1号发布)
  废止理由:制定依据《国营企业实行劳动合同制暂行规定》已被2001年10月6日公布的《国务院关于废止2000年底以前发布的部分行政法规的决定》(国务院令第319号)废止。
  五、《广西壮族自治区贫困地区经济开发项目管理试行办法》(1987年10月12日桂政发〔1987〕96号发布)
  废止理由:主要内容已不适应新的形势要求,实际已不执行。
  六、《广西壮族自治区行政村卫生所管理暂行办法》(1988年12月7日桂政发〔1988〕135号发布)
  废止理由:主要内容已不适应农村卫生工作的需要,与《中共中央 国务院关于进一步加强农村卫生工作的决定》(中发〔2002〕13号)精神不一致,实际已不执行。
  七、《广西壮族自治区乡(镇)卫生院管理暂行办法》(1989年1月10日桂政发〔1989〕5号发布)
  废止理由:主要内容已不适应农村卫生工作的需要,与《中共中央 国务院关于进一步加强农村卫生工作的决定》(中发〔2002〕13号)精神不一致,实际已不执行。
  八、《广西壮族自治区机关团体企业事业单位治安保卫责任制暂行规定》(1989年1月11日桂政发〔1989〕8号发布)
  废止理由:主要内容已被2004年9月27日公布的《企业事业单位内部治安保卫条例》(国务院令第421号)代替。
  九、《广西壮族自治区农村五保户供养工作暂行规定》(1989年4月27日桂政发〔1989〕61号发布)
  废止理由:主要内容已被2006年1月21日公布的《农村五保户供养工作条例》(国务院令第456号)代替。
  十、《广西壮族自治区全民所有制工业交通企业设备管理实施办法》(1989年6月13日广西壮族自治区人民政府令第1号发布)
  废止理由:主要内容已不适应社会主义市场经济的要求。
  十一、《广西壮族自治区关于向外商有偿出让部分国有工业企业产权的暂行办法》(1990年8月29日广西壮族自治区人民政府令第8号发布)
  废止理由:主要内容与现行法规政策不适应。
  十二、《广西壮族自治区违反劳动保护法规经济处罚办法》(1990年10月18日广西壮族自治区人民政府令第11号发布)
  废止理由:制定依据《广西壮族自治区劳动保护条例》已于2004年6月3日被自治区人大常委会废止。
  十三、《广西壮族自治区交通基础设施建设基金征收使用管理暂行办法》(1992年7月8日桂政办〔1992〕77号发布)
  废止理由:主要内容与现行法规政策不适应。
  十四、《广西壮族自治区行政事业单位国有资产管理暂行办法》(1992年2月28日桂政发〔1992〕11号发布)
  废止理由:主要内容《行政单位国有资产管理暂行办法》(2006年财政部令第35号)和《事业单位国有资产管理暂行办法》(2006年财政部令第36号)已有规定。
  十五、《广西壮族自治区全民所有制工业企业转换经营机制实施办法》(1993年2月1日广西壮族自治区人民政府令第2号发布)
  废止理由:主要内容已不适应社会主义市场经济的要求。
  十六、《广西壮族自治区宗教事务行政管理暂行规定》(1994年3月22日广西壮族自治区人民政府令第2号发布)
  废止理由:主要内容已被2004年11月30日公布的《宗教事务条例》(国务院令第426号)代替。
  十七、《广西壮族自治区实施〈禁止使用童工规定〉细则》(1994年4月13日广西壮族自治区人民政府令第5号发布)
  废止理由:制定依据已被2002年10月1日公布的《禁止使用童工规定》(国务院令第364号)废止。
  十八、《广西壮族自治区屠宰税征收管理暂行规定》(1994年5月4日桂政发〔1994〕37号发布)
  废止理由:屠宰税已停止征收。
  十九、《广西壮族自治区农业特产收入征收农业税规定》(1994年5月10日桂政发〔1994〕38号发布)
  废止理由:制定依据已被2005年12月29日公布的《全国人民代表大会常务委员会关于废止〈中华人民共和国农业税条例〉的决定》(中华人民共和国主席令第46号)废止。
  二十、《广西壮族自治区职工最低工资办法》(1995年4月20日广西壮族自治区人民政府令第3号发布) 
  废止理由:主要内容已有2004年1月20日公布的《最低工资规定》(劳动和社会保障部令第21号)规范。
  二十一、《北海市人民政府关于盘整土地及促进房地产业发展的办法》(1996年4月16日桂政函〔1996〕49号批复同意)
  废止理由:适用期已过。
  二十二、《广西壮族自治区企业职工伤亡事故管理办法》(1996年7月3日广西壮族自治区人民政府令第2号发布)
  废止理由:制定依据《企业职工伤亡事故报告和处理规定》已被2007年4月9日公布的《生产安全事故报告和调查处理条例》(国务院令第493号)废止。
  二十三、《广西壮族自治区露天矿场安全生产管理规定》(1996年9月17日广西壮族自治区人民政府令第4号发布)
  废止理由:主要内容国家已有新的规定。
  二十四、《广西壮族自治区农业机械安全监督管理办法》(1997年7月1日广西壮族自治区人民政府令第6号发布)
  废止理由:已被2005年4月1日公布的《广西壮族自治区农业机械安全监督管理条例》代替。
  二十五、《广西壮族自治区劳动行政处罚规定》(1997年7月17日广西壮族自治区人民政府令第8号发布)
  废止理由:劳动行政处罚按有关法律、法规规定办理。
  二十六、《广西壮族自治区担保登记管理办法》(1997年12月28日广西壮族自治区人民政府令第17号发布)
  废止理由:主要内容与《中华人民共和国物权法》的规定不相适应。
  二十七、《广西壮族自治区实施〈中华人民共和国测绘成果管理规定〉办法》(1998年1月15日广西壮族自治区人民政府令第3号发布)
  废止理由:制定依据已被《中华人民共和国测绘法》和2006年5月27日公布的《中华人民共和国测绘成果管理条例》(国务院令第469号)废止。
  二十八、《广西壮族自治区汽车摩托车维修管理办法》(2001年4月28日广西壮族自治区人民政府令第3号发布)
  废止理由:主要内容已被2004年4月30日公布的《中华人民共和国道路运输条例》(国务院令第406号)和2007年3月29日修订的《广西壮族自治区道路运输管理条例》代替。
  二十九、《广西壮族自治区安全事故行政责任追究实施办法》(2001年7月5日广西壮族自治区人民政府令第6号发布)
  废止理由:主要内容已被《行政机关公务员处分条例》(国务院令第495号)、《安全生产领域违法违纪行为政纪处分暂行规定》(监察部 国家安全生产监督管理总局令第11号)等新的行政法规和部门规章代替。
  三十、《广西壮族自治区发展新型墙体材料管理办法》(2002年12月19日广西壮族自治区人民政府令第9号发布)
  废止理由:主要内容已被2007年7月27日公布的《广西壮族自治区新型墙体材料促进条例》代替。

  近年来,随着民事案件中涉及鉴定程序的案件日益增多,鉴定意见在案件事实认定方面发挥的作用越来越大,许多案件当事人对鉴定意见的争议往往成为案件审理的焦点。在以往司法实践中鉴定人有时难以出庭作证,影响了鉴定意见的权威性和公信力,也缺乏对鉴定机构及鉴定人的必要约束,甚至存在随意鉴定、重复鉴定现象,影响了司法的效率 。

  虽然新民诉法已经对鉴定人出庭作证作了相关规定,但是当前司法实践中鉴定人出庭率仍然普遍较低,庭审中双方当事人大多仅能对书面的鉴定结论发表意见,而无法通过提问鉴定人等方式进一步质证鉴定结论的真实性、科学性,极大地制约了庭审功能的发挥,成为影响案件质量和制约司法公正的一大瓶颈。

  一、司法鉴定案件及鉴定人出庭现状

  近年来,司法鉴定案件逐年快速增加,而鉴定人出庭现状却不容乐观。据统计,淮安市两级法院2008年以来司法鉴定案件逐年持续增长(见图一):2008年191件,2009年287件,2010年277件,2011年290件,2012年294件;2009—2012年司法鉴定案件年增长率分别为50.26%、3.5%、4.7%、1.4%。而鉴定人出庭案件均为0件。由此可以看出,鉴定人出庭率低是当前司法实践中面临的突出问题,亟待加以解决。

  二、鉴定人不出庭的成因及弊端

  造成鉴定人出庭率普遍较低的原因是多方面的,既有文化和观念方面的因素,也有制度立法方面的原因。主要体现在以下几个方面:

  (一)对于鉴定费及鉴定人出庭有关费用观念认识不统一。当事人认为,收取了鉴定费,鉴定人就有出庭作证、接受质询的义务,不应再收取鉴定人出庭相关费用,故对鉴定人出庭及收取费用持消极态度。而法官们对此认识和处理也不一致:有的法官在裁判文书中将鉴定费作为诉讼费用进行表述和处理;有的法官将之作为诉讼请求进行表述和处理;有的法官认为鉴定人出庭的误工费等费用无论申请鉴定的当事人胜诉与否,都要由其承担,并在裁判文书中对该费用不予表述;有的法官则认为鉴定人出庭的误工费等费用由申请鉴定的当事人先垫付,在裁判时将此费用作为诉讼费用的一部分按照由败诉方负担的原则进行处理,并在裁判文书中写明等。这种观念认识上的不一致和处理上的不规范,造成当事人对鉴定人出庭及收取该费用的做法的不理解和不配合。

  (二)鉴定人出庭误工费等费用收取标准不规范。《关于司法鉴定收费管理办法》第13条规定:“司法鉴定人在人民法院指定日期出庭作证发生的交通费、住宿费和误工补贴,不属于司法鉴定收费范围,由人民法院按照国家规定标准代为收取后交付司法鉴定机构”。《诉讼费用交纳办法》第11条第1款也规定,该项费用由法院按照国家规定标准代为收取。但是,事实上没有“国家规定标准”,这已经成为困扰司法实践的一个难题。实践中,多是申请鉴定人出庭作证的当事人自己与鉴定人协商确定有关费用,鉴定人一般要求高额的交通费、误工补贴等出庭费用,动辄上千元,当事人聘不起这样的“高价”专家证人。个别当事人在鉴定人出庭后甚至拒付其出庭有关费用。

  (三)鉴定人不愿出庭作证或接受询问。限于鉴定人职业性质的不同,鉴定人与委托法院距离的远近,涉及鉴定案件情况的复杂,当事人因争议较大、分歧严重而情绪激烈,以及出庭过程中不可预测的因素,实践中,鉴定人往往因工作繁忙、人身安全、畏惧庭审等原因而不愿出庭作证或接受询问。

  (四)鉴定人出庭作证制度的规定不完善。主要表现在三个方面:一是立法仅原则性规定鉴定人应当出庭,但缺乏保障和约束条款;二是立法未明确规定违反出庭作证义务应当承担的责任,致使该义务形同虚设。法院对没有正当理由拒不出庭的鉴定人无强制手段,从而使拒不出庭的鉴定人无所畏惧;三是立法上保障鉴定人出庭作证或接受询问的制度不完善。

  由于对鉴定费和鉴定人出庭有关费用的认识不统一,影响了此类案件对该费用的正确处理,造成同案不同判,致使一些当事人因有关费用未得到正确处理而不服法院判决,进而引发涉诉信访。鉴定人要求过高的出庭误工费等费用,使当事人为此付出高额代价,但大多数当事人因不知此权利或无力承担该费用而未要求鉴定人出庭作证,加之鉴定人不愿出庭和法院无强制措施,造成鉴定人出庭率极低。然而鉴定人出庭作证或接受询问,对于法庭有效质证、理性采信鉴定结论,进而正确裁判案件具有重要作用。鉴定人不出庭不能消除当事人对鉴定结论的异议,造成法院采信困难,甚至进行重新鉴定,增加了当事人诉累和经济负担。鉴定人出庭率极低致使一些本来可以查清的事实无法查清,一些本来可以发现的错误鉴定未被发现,导致错案发生,最终影响法院裁判的公正性和公信力。

  三、 完善鉴定人出庭制度

  解决鉴定人出庭率低的问题,既需要法院、司法行政部门、鉴定机构、鉴定人、案件当事人等有关部门和人员的共同努力,更需要从立法上对现行制度规定进行完善。

  (一)正确认识和处理鉴定费用和鉴定人出庭有关费用的性质。《诉讼费用交纳办法》第12条明确规定,“诉讼过程中因鉴定、公告……等发生的依法应当由当事人负担的费用,人民法院根据谁主张、谁负担的原则,决定由当事人直接支付给有关机构或者单位,人民法院不得代收代付。”所以鉴定费不属于诉讼费,而属于一种服务性收费,而且当事人不能向法院交纳,法院也不能代收代付,应当是当事人直接向鉴定机构交纳。所以在裁判文书中表述鉴定费时应作为一项诉讼请求来表达,而不能与诉讼费、案件受理费等一起表述。《诉讼费用交纳办法》第6条明确规定,当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括:鉴定人在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴;第11条规定,该费用由人民法院按照国家规定标准代为收取;第29条规定,诉讼费用由败诉方负担,胜诉方自愿承担的除外。《关于司法鉴定收费管理办法》第13条规定,鉴定人出庭的有关费用由人民法院代为收取后交付司法鉴定机构。笔者认为,鉴定人出庭所产生的费用是诉讼费用,应当由法院根据有关标准代收,在庭审后一定时间内交给司法鉴定机构,由鉴定机构出具发票,使鉴定人出庭的合理费用得到落实。最后,按照诉讼费用由败诉方负担的原则,在裁判文书中将鉴定人出庭所产生的费用与其它诉讼费用一并作出处理。

  (二)规范鉴定人出庭误工补贴等费用的补偿标准。鉴定人出庭作证的误工补贴等费用没有“国家规定标准”,实践中,当事人为了确保鉴定人出庭而支付高额费用,严重损害了当事人的合法利益。建议由最高人民法院与国家司法行政部门协商,本着既确保鉴定人出庭的合理费用得到有效补偿、调动其出庭积极性,又切实减轻当事人诉讼负担、保护其合法权益的原则,确定鉴定人每人次在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴的参照标准,再由人民法院结合出庭时间长短、路途远近等情况具体确定有关费用数额,同时,每隔一年或两年重新确定一次参照标准。

  (三)尽快完善现行立法。(1)明确规定鉴定人违反出庭作证义务应当承担的责任。首先,立法应当明确庭审程序中鉴定人应当出庭作证的情形。其次,明确案件当事人负有通知鉴定人出庭作证的义务。再次,增加规定应当出庭的鉴定人不出庭的法律后果。最后,细化鉴定人可以不出庭和应当出庭的情形及鉴定人可申请不出庭的正当理由。明确规定对无正当理由拒不出庭的鉴定人,人民法院可以向其所在地的司法行政部门建议,由其进行审查并作出处理,将处理结果函复人民法院。以此来强化鉴定人的出庭义务,消除鉴定人无正当理由拒不出庭的情形。(2)完善保障鉴定人出庭作证的制度。首先,进一步明确对鉴定人人身安全予以保护的主体机关、保护措施以及明确对保护不力的惩戒等内容,确保为实现事前保护和事后保护提供法律支持。其次,专门构建重大案件中关键证人的保护制度,其中包括保护主体、保护对象、保护措施以及对保护不力的惩戒。再次,确立鉴定人出庭作证的经济补偿制度,规定补偿的范围、补偿的标准以及补偿的主体。最后,完善庭审质证程序。为保障鉴定人的人身安全,可设立灵活的质证程序,保障鉴定人顺利接受质证。

  (四)司法行政部门应加强对鉴定机构的管理监督。(1)从注重准入管理转变为注重执业监管,从加强鉴定机构内部管理、鉴定过程监督、鉴定人出庭、鉴定人违法违规公示制度等方面入手,强化各环节的监督;(2)建立司法鉴定人诚信档案,并且在网络等媒体上公示,通过市场选择机制、引导机制来促进司法鉴定的健康发展;(3)定期向人民法院了解司法鉴定机构、司法鉴定人的鉴定结论采信情况、出庭情况等,并根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第13条的规定,将之作为处罚、淘汰鉴定机构和鉴定人的重要依据。

  四、新民诉法关于鉴定人出庭相关规定存在的问题及建议

  修改后的《民事诉讼法》第七十八条规定:“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”然而,笔者发现该条规定在司法实践中扔存在一些问题,如部分当事人滥用申请鉴定人出庭的权利,人为增加不必要的诉讼成本,浪费诉讼资源,降低司法效力或者当事人对权利行使不规范,导致诉讼周期的人为延长等。如在者审理的部分交通事故案件中,当事人仅是口头提出“鉴定有问题,申请鉴定人出庭作证”,未说明具体的理由,导致审判人员难以做出决定。具体如下:

  (一)未确定鉴定人出庭的前提条件。根据新民事诉讼法的规定,当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭作证的,鉴定人应当出庭作证。此条件规定的过于宽泛,由于异议范围没有明确界定,在实际操作中就产生了难题,是否只要当事人对鉴定意见提出异议,就应该通知鉴定人出庭作证。

  (二)未明确申请鉴定人出庭作证的时间界限。法律对当事人于何时申请鉴定人出庭作证没有规定,这意味着当事人可能在案件审理的任何一个阶段提出申请,放任这种情形,可能导致诉讼程序的混乱,并可能存在当事人随意申请,以人为方式延长诉讼过程的问题。

  (三)未明确鉴定人出庭作证的费用承担。根据新民事诉讼法第七十四条的规定,证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失,由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的,由该当事人先行垫付;当事人没有申请,人民法院通知证人作证的,由人民法院先行垫付。新民事诉讼法对证人出庭作证的费用承担给出了相关规定,而对于鉴定人出庭作证的费用问题并未明确。因此,一种观点认为,鉴定人和证人属于不同性质,鉴定人出庭作证的费用承担问题因法律并未将其与证人统一规定,因此其费用承担问题必然与证人出庭作证的费用承担不同,另一种观点认为,鉴定人出庭作证的费用已然包含在鉴定费当中。

  (四)未明确出庭的鉴定人员范围。在司法实践中,鉴定机构作出鉴定意见一般要求鉴定人均为两人以上,因此当事人在申请鉴定人出庭作证时,如果未明确要求哪一个鉴定人出庭作证,法院应该通知全部鉴定人还是其中之一即可?如果当事人在申请时指明了要求哪一鉴定人出庭作证,是否必须是该鉴定人出庭。

  在司法实践中申请鉴定人出庭作证问题还应进一步细化和规范,具体建议如下:

  (一)明确当事人提出异议的有效范围及方式。为避免当事人滥用申请鉴定人出庭作证的权利,建议对当事人提出异议的有效范围进行明确规定,并建立严格的异议申请审查程序。结合证据规则的规定,对于当事人提出的异议,如果是存在下列情形之一的,人民法院应当认为异议有效:1、鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;2、鉴定程序严重违法的;3、鉴定意见明显依据不足的。人民法院在送达诉状副本和举证通知书时将鉴定意见书复印件一并送达给当事人,并对当事人提出异议的时间和要求进行告知,告知当事人应在举证期限内提出书面异议意见,同时明确告知当事人滥用申请鉴定人出庭作证权利的法律后果。