行政垄断的界定
——反垄断法的调整范围
赵庆庆 dinazqq@hotmail.com
摘要：本文对作为反垄断法调整对象的行政垄断进行了界定，论述了行政垄断的概念、构成要件、分类和表现。行政垄断的界定是讨论一切行政垄断问题的基础，相对独立的概念是讨论和对话的基础。在对行政垄断不同的学术界定基础上可以建立不同的行政垄断理论体系。
关键词：行政垄断 行政垄断构成要件 行政垄断特征 行政垄断的分类和表现
一直以来，社会各界对行政垄断讨论很热烈，学术界对行政垄断的争议颇多，学科之间对行政垄断的认识角度也不同。我们认为，行政垄断在反垄断法上应该有一个界定，成为一个有特定内涵的法律概念，在此基础之上才能讨论行政垄断的反垄断规制等问题。
首先，我们先比较分析目前人们经常在哪些意义上使用并描述“行政垄断”的。
一、 对“行政垄断”的不同描述、认识和定义
（一）行政垄断可以简单地概括为“市场管理部门滥用其手中的管理权（市场管理者指所有对市场运行秩序发挥影响的部门，而不仅仅指行政部门。在目前行政、司法和立法权限没有完全理顺的情况下，这三个部门都有可能对我国的市场运行秩序发挥直接或间接的影响。甚至连行业协会等非政府组织，也会因为拥有政府机关的授权而成为市场管理者）”。（《我国行政垄断与世贸组织国民待遇冲突探析及启示》历永《国际贸易问题》2001-2）
这个观点把立法、行政和司法滥用权力对市场的干预都作为行政垄断，但是国家（包括立法、行政和司法）与“市场管理部门”或“行政”如何相对应呢？这样对行政垄断定义本身就是有矛盾的。
（二）行政性垄断是政府公权力干预所形成的垄断，可以表现为政府作为直接主体的行政垄断，也可以表现为政府作为间接主体，企业和其他组织作为直接主体的垄断，政府作为直接主体的行政性垄断是指政府作为一方当事人运用禁令直接参与限制经营活动的行为，主要有地方行政垄断、强制联合限制竞争、行政强制经营行为，政府作为间接主体的行政性垄断是指政府授予某类企业以垄断经营权或指定某种产品只能由某类企业经营，政府不直接参与，而由经营主体行使垄断经营的行为。主要有：行政性公司垄断、国家指定专营、行业垄断。（《中外行政性垄断与反垄断立法比较研究》姜彦君 《政法论坛》2002-6第3期）
行政垄断是行政权力加市场力量而形成的特殊垄断。（张德霖《论我国现阶段垄断与反垄断法》载于《经济研究》1996年第6期）
行政垄断是通过行政手段和具有严格等级制的行政组织维持的垄断。（胡汝银《竞争与垄断：社会主义微观经济分析》上海三联出版社1988年6月版，第48页）
这一类观点认为行政垄断是包含行政权力因素的垄断，是垄断的一种特殊形式，没有对这种垄断进行价值判断，没有做出否定性评价，只是描述了一类现象。
（三）行政性垄断是基于行政权力形成的垄断，实际上是行政权力对行业的过度干预和保护，包括贸易保护（实行高关税、进口配额制）、投资保护（提高进入门槛、审批制）、政治保护（官商一体化、副部级、正部级待遇）等，形成政企同盟。 行政性垄断的特征：大多是国有独资或国家绝对控股企业；由政府直接经营，在人事、分配、经营等诸方面受制于政府；垄断市场力量来源的合法化；垄断企业既是纳税人，又向政府上缴利润；垄断企业之间的竞争是一种低效率的市场竞争。我国由于长期实行计划经济和高度国有化，在那些主要的基础设施和公共服务部门形成的行政性垄断，已经造就了一个庞大的既得利益集团。（《在社会主义市场经济体制下反行政垄断也是反腐败》胡鞍钢《经济参考报》2001-7-11）
这种观点是在经济意义上使用行政垄断这个概念，认为行政垄断现象的范围十分广泛，包括国家垄断，不区分行政垄断的合法与违法，强调不适当性，使用“过度”一词，明显带有价值判断和否定的意味。
（四）广义的行政垄断是指政府和政府部门运用行政权力所作的限制竞争的行为。狭义的行政垄断是指政府及其所属部门 (包括享有行政权的组织 )违法行政、限制竞争的行为。它是需要反垄断法规制的行政垄断。（《反垄断的法律思考》张鸣胜《学海》2002年第4期）
行政垄断是“政府凭借公共权力来排除或限制竞争”，行政垄断包括合法的行政垄断和非法的行政垄断。（《关于行政垄断的若干思考》张瑞萍 载于《反垄断法与市场经济》王晓晔 法律出版社1998年版）
行政垄断是国家各级各类行政机关（国务院除外）违法行使职权，排斥、限制、禁止市场竞争，破坏社会主义市场经济竞争关系的行为。（《论行政垄断的概念与特征》郑鹏程 山西师大学报（社科版）2000年第2期）
此种观点认为广义的行政垄断包括合法的行政垄断和违法的行政垄断，狭义的行政垄断仅指违法的行政垄断，违法性是行政垄断的构成要件，这样的行政垄断是反垄断法规制的对象。
（五）行政垄断是指凭籍政府机关或其授权的部门、单位所拥有的行政权力，而使某些企业得以实现垄断或限制竞争的一种状态和行为。（《浅谈反垄断法对行政垄断的规制》邹丽君 广西政法管理干部学院学报2002年第6期）
行政垄断是各级政府及其所属部门或其授权的单位，凭借行政权力扶植或培植一定范围的经营者，使之限制竞争从而形成垄断的状态和行为。（《对我国行政垄断的反思》郑汉军 江苏公安专科学校校报2002第4期。）
行政垄断是个别国家行政机关利用国家名义并以国家强制力为后盾实施的旨在维护或获取地方利益、部门利益或少数企业利益的一种限制市场竞争的行为。（《行政垄断不应由〈反垄断法〉调整》薛克鹏 山西师大学报（社科版）2001年第2期）。
行政垄断是“指地方政府、政府经济主管部门或其他政府职能部门或者具有某些政府管理职能的行政性公司，凭借行政权力排斥、限制或妨碍市场竞争的行为。（种明钊《竞争法》法律出版社1997年版 第314页）。
这类观点在文字上没有强调行政垄断的行政权力行使的违法性，但强调行政垄断的目的是使某些企业得以实现垄断或限制竞争的状态或行为，这就对行政垄断进行了价值判断，即它具有狭隘性和不适当性。
同时，有的学者认为行政机关包括中央政府，有的认为不包括中央政府。
（六）行政垄断是“凭籍政府行政机关或其授权的单位所拥有的行政权力，滥施行政行为，而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。（《中国反垄断立法问题研究》漆多俊 载于《法学评论》1997年第4期 第54-58页）
行政垄断是指国家经济主管部门和地方政府滥用行政权，排除、限制或妨碍企业之间的合法竞争。（王《企业联合与制止垄断》王保树 载于《法学研究》1990年第1期）
行政垄断是政府及其所属部门，为使某些企业得以处于垄断地位和限制竞争，而滥用行政权力干涉、限制或排除其他企业合法竞争的行为。（《试论我国反垄断立法所应规制的垄断》王庆湘 载于《法学》1999年第11期）
行政垄断是一种滥用行政权力的非法行为，是因政府支持而妨碍企业自由的非法垄断。（《.反垄断法研究》曹士兵 法律出版社1996版第16页）
行政垄断是竞争者凭借国家经济主管机关或地方政府滥用行政权力所形成的强大力量或控制性安排，使自己在一定的经济领域内控制或支配市场、限制和排除竞争的状态。（刘剑文 崔正军《竞争法要论》武汉大学出版社1996版第170页）
以及我国《反不正当竞争法》第7条规定“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”即行政垄断是政府极其所属机构滥用行政权力、限制竞争而形成的垄断。
可以看出，以上观点认为行政垄断一种滥用行政权力限制竞争的行为。
（七）有观点认为，人为地区分经济性垄断、行政性垄断和国家垄断不科学，“从逻辑和实践两方面看，区分行政性和经济性的垄断都是没有根据的”（《关于中国反垄断法概念和对象的两个基本问题》史际春 载于《反垄断法与市场经济》王晓晔 法律出版社1998年版 第39-60页），反垄断法应该放弃“行政垄断”的概念（《反行政垄断要确立平等观》史际春 法制日报2001-9-16）。其理由是，
首先，行政垄断或行政性垄断与经济垄断、国家垄断、合法垄断、不法垄断等，是不可等同或区分的。譬如我国的铁路客运垄断，就既是行政垄断、经济垄断、国家垄断，又是合法垄断，同时又要防范其滥用优势地位搞不法垄断。
国家的合法经济垄断和诸多公用事业经特许在一定范围内的垄断，都需要以行政权来实施并加以保障，这种行政权实施的合法或非法，不可能以法律形式事无巨细地事先予以明定，已为行政和行政权本身的性质和特点使然。任何主体在法律和行政授权范围内实施的市场垄断、特许垄断经营、价格垄断、限制性行为和干预行为等，应属合法、正当的行政垄断；而有关行政垄断是否在合法授权范围之内及其是否对竞争构成损害，则需由反垄断执法机构和法院依法予以认定。
其次，“行政垄断”并非中国特色。强调“行政垄断”，主要在反垄断法规定“行政垄断”，言下之意西方国家的反垄断法并无反行政垄断、国家垄断的任务，它所反的仅是私营部门经济性的垄断和限制竞争。这种潜意识不符合国际上反垄断法的实际情况，西方国家政府控股、参与和支持的企业同样适用反垄断法。
最后，“行政垄断”的另一潜台词是“行政”行为的特殊性。对这种垄断与一般市场主体的垄断不应一视同仁，其结果就造成了在竞争和竞争法面前的不平等，这和市场经济首先是竞争经济的本质相违背。
我们认为，首先，一种行为的确可以集几种性质于一身，尤其是在我国体制转轨的复杂经济条件下，一种垄断通常同时表现为行政垄断、经济垄断和国家垄断，并且其合法与合理性也非常复杂。但是这并不是否定经济垄断、国家垄断和行政垄断之间的相对可区分性，正好像在民法上一种行为可以即构成违约，也构成侵权，在刑法上，一种行为可能构成牵连犯，触犯几个罪名，但是这并不能否定违约与侵权、各罪之间的差别。
国家垄断和特许的公用事业的垄断必须要有有效的法律依据，否则都是非法的，这是市场经济所要求的，而行政垄断恰是没有法律依据的行政权力限制竞争的非法垄断。在我国的宪政体制下，反垄断执法机构和法院可以就行政垄断是否具有法律依据进行审查，并对行政垄断是否合法做出判断，但是不能对法律依据本身的合法、适当性做出认定，必须提请有权机关通过法律程序进行认定。
其次，西方没有行政垄断这个概念，而我们提出“行政垄断”这个概念是因为行政非法限制竞争的现象在我国比较普遍和突出，并非说“行政垄断”是中国特色，而西方没有“行政垄断”，因为法域之间概念的有无和差别是普遍存在的。
最后，区别行政垄断和经济垄断并非意欲给行政垄断特权，我们提出行政垄断这个概念恰恰是认识到它和经济垄断一样对竞争弊害无穷，意通过反垄断法对其进行规制，但是两者确实存在差别，需要加以区分，采取不同的规制方法。
以上分别是各个学者从经济、政治和法律角度对“行政垄断”的描述、认识或定义，我们经过比较研究，从反垄断法的角度把行政垄断界定为：政府及其所属部门违法行政限制竞争的行为。这也就是反垄断法调整的行政垄断的范围。以下分析行政垄断的构成要件和特征。
二、行政垄断的构成要件和特征
（一）行政垄断的行为主体是政府及其所属部门
厦门市林业局关于印发《厦门市护林员管理办法》的通知
福建省厦门市林业局
厦林〔2008〕55号
厦门市林业局关于印发《厦门市护林员管理办法》的通知
各区林业（农林水利）局，各国有林场，机关各有关处（室）、各有关直属单位：
现将《厦门市护林员管理办法》印发给你们，请遵照执行。
厦门市林业局
二○○八年七月二十三日
中共厦门市委农村工作领导小组办公室综合秘书处 2008年7月23日印发
厦门市护林员管理办法
第一条 为加强护林员队伍建设和管理，规范护林员行为，保障森林资源安全，根据《中华人民共和国森林法》和有关法律、法规，结合厦门实际情况，制定本办法。
第二条 本办法所称的护林员是指从事巡护森林、制止破坏森林资源行为的专职或者兼职护林工作的人员。
第三条 市林业行政主管部门负责指导全市护林员队伍的建设和管理，区林业行政主管部门负责本辖区护林员队伍的建设和管理，镇（街、场）负责对护林员队伍的日常管理工作。
第四条 护林员的配备，原则上每200-300公顷林地配备1名。
第五条 护林员的选拔条件：
（一）身体健康，初中以上文化水平，年龄在25-55周岁；
（二）责任心强，热爱林业工作，敢于与各种破坏森林资源的行为作斗争；
（三）具有一定的组织能力；
（四）具有工作必需的交通、通讯工具。
第六条 按照“公开、公正、公平、择优”的原则，招聘护林员。在森林防火紧要期或因其它工作需要，各区可酌情增聘季节性护林员。
第七条 村集体（居委会）等集体森林资源所有者推荐的护林员，需经镇人民政府（街道办）审核，区林业行政主管部门聘任；国有林（农）场护林员经本单位选聘后应向所在区林业行政主管部门报备。各单位应根据聘用合同约定向护林员发放报酬。
第八条 护林员的主要职责：
（一）宣传贯彻林业法律法规和有关政策；
（二）在管护责任区内开展日常巡护，主动做好护林联防协作，防火紧要期间应坚持每天巡护，并据实记录巡护日志，记载有关林业生产、管护等方面的情况；
（三）发现违章野外用火、盗砍滥伐林木、乱捕滥猎野生动物、乱采滥挖野生植物、乱占林地的行为以及不执行采伐许可证规定的内容和要求的单位和个人，护林员应当制止并及时报告当地有关部门查处；
（四）发现森林火情和林业病虫疫情应及时报告，并积极参与扑救和除治，协助有关单位开展森林火灾案件侦察和林业病虫害调查；
（五）负责做好管护责任区内森林资源保护相关标志、设施的保护工作；
（六）协助有关单位开展管护责任区内森林营造、抚育、封育和监测工作。
第九条 建立护林员先培训后上岗的培训制度。区级林业行政主管部门负责对护林员的培训组织工作，对培训考核合格的护林员颁发全市统一印制的岗位聘用证书。护林员在履行职责时，必须佩戴全市统一标识。
第十条 市林业行政主管部门负责对全市护林员工作的指导、监督，各镇（街、场）负责对护林员的出勤、管护等情况进行检查、督促，区林业行政主管部门负责对护林员工作情况进行综合评比考核，具体考核办法由各区自行制定，考核结果作为护林员奖惩及是否优先续聘的依据。
第十一条 护林员在聘期内有下列情形之一的，给予表彰奖励：
（一）责任区内无森林火灾、林业病虫灾害、盗砍滥伐林木、乱捕滥猎野生动物、侵占林地等案（事）件发生，森林资源管护成绩显著者；
（二）勇于制止破坏森林资源行为，使森林资源免遭重大损失者；
（三）在森林营造、抚育、监测等工作中成绩突出者；
（四）拯救、保护国家和省级重点保护野生动植物有功者；
（五）在保护森林资源工作中有其他立功表现的。
第十二条 护林员在聘期内有下列行为之一的，视其情节轻重，给予批评教育、减发补助经费、解聘等处罚。触犯法律的，依法追究法律责任：
（一）以权谋私、监守自盗、弄虚作假者；
（二）擅自同意违法用地的单位或个人进入林地施工，或者不制止、不报告，致使林地遭受破坏者；
（三）对盗伐、滥伐林木行为不制止、不报告者；
（四）责任区内存在森林火灾隐患，不报告又不整改，导致森林火灾发生或发现森林火灾，报告不及时、处置不当，造成森林火灾扩大蔓延的；
（五）责任区内发生林业病虫害不及时报告者。
第十三条 本办法由市林业行政主管部门负责解释。
第十四条 各区可根据本办法结合本区实际制定护林员管理实施细则。
第十五条 本规定自公布之日起施行。原《厦门市护林员管理规定》同时废止。