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浅谈行政不作为的合法性审查标准/李杰

时间:2024-07-22 01:57:37 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9833
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  本文结合行政法的基础理论,重点探讨了行政不作为的概念、种类、特征、构成要件、举证责任、合法性审查标准。行政不作为是指行政主体及行政公务人员在所属的职责权限负有积极作为的行政义务,并且具有作为的可能性,但却在程序上超过法定期间或合理期间消极的有所不为的行政违法行为。根据行政管理相对人是否有诉权,可分为可提起行政诉讼的和不可提起行政诉讼的不作为。行政不作为具有消极性、违法性、程序性及非自由裁量性的特征。行政不作为有以下四个构成要件:行政不作为的主体必须是行政主体;行政主体具有作为的行政义务;行政主体有履行行政义务的可能性;行政主体在客观上具有在法定的或合理的期限内不履行行政义务的事实。

  【关键词】 行政不作为 构成要件 举证责任 审查标准


  一、行政不作为的含义与种类

  行政不作为是指行政主体及行政公务人员在所属的职责权限负有积极作为的行政义务,并且具有作为的可能性,但却在程序上超过法定期间或合理期间消极的有所不为的行政违法行为。其典型的表现形态为不予答复、延迟履行和相互推诿。

  根据行政管理相对人是否提出申请,行政不作为可以分为依申请的行政不作为和依职权的行政不作为。所谓依职权的行政不作为是指行政机关依照法定职权,负有某种法定义务,在应当积极履行该作为义务时不履行或者拖延履行的行为形式。对于依职权的行政不作为应当赋予公众或者社会团体以及国家公诉机关原告资格,才能启动救济程序。

  根据行政管理相对人是否有诉权,可分为可提起行政诉讼的不作为和不可提起行政诉讼的不作为。在可提起行政诉讼的不作为行政行为的种类分类中,《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条第四、五、六项采取列举的方式。列举了三类不作为行政行为:(1)认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照,行政机关拒绝颁发或者不予答复的;(2)申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的;(3)认为行政机关没有依法发给抚恤金的。从行政机关职责分工的不同,又可将这三类不作为行政行为分为行政许可行为、行政确认行为、行政保护行为等。

  二、行政不作为的特征

  1、消极性。行政不作为的消极性在主观上表现为行政主体

  对其行政职权的放弃,在客观上表现为不履行或拖延履行所承担的行政义务。行政主体的行政职权来源于法律的授权,行政主体只能严格依照法律规定行使权利,履行义务,既不能放弃义务,也不能放弃权利。

  2、违法性。违法性是行政不作为的本质特征。由于行政主体没有在法定期限或合理期限内履行其行政义务,所以,行政主体一旦被认定构成行政不作为,就意味着这种行政不作为必然违法。行政不作为案件的被告在法定期限或受理的时限届满后仍未履行其法定职责,侵害了起诉人的人身权,财产权。

  3、程序性。判断行政主体的行为是作为还是不作为,最基本的是要看其是否启动并完成了行政程序。启动行政程序主要指依申请的行政行为,包括:(1)行政许可行为,如颁发许可证、执照,批准、注册、登记等行政行为。(2)具有一定司法性的行政行为,如行政复议、行政主体对相对人的争议做出的行政裁决等。 (3)行政相对人请求行政主体保护人身权、财产权的案件,如公民的人身权正在受到违法犯罪分子的不法侵害,可以向公安机关请求保护,公民的生存环境受到大气污染、水污染、噪音污染等,可以向环境保护部门请求保护。

  4、非自由裁量性。在行政不作为案件中,行政主体的自由裁量权受到严格的限制,行政主体必须履行其承担的行政义务,既不能放弃履行,也不能推诿、拖延履行,行政主体在履行义务上没有选择的余地。行政主体在接到行政相对人的申请或依职权发现相对人需要获得救助的情形后,应当立即启动行政程序,并在法定的或合理的期间完成行政程序,行政主体在这个问题上不能自由裁量。

  三、行政不作为的构成要件

  行政不作为的成立必须具备相应的构成要件,准确理解和把握行政不作为的构成要件是行政审判实践中正确审理行政不作为案件的关键。行政不作为有以下四个构成要件:

  1、行政不作为的主体必须是行政主体。行政主体是指享有国家行政权力,能以自己的名义从事行政管理活动,并能独立承担由此产生的法律责任的组织。根据法律规定和行政法的理论,行政主体包括行政机关和法律、法规授权的组织。受委托的组织由于不能以自己的名义从事行政活动,并且其行为后果也是由委托者承担的,所以不能成为行政主体。行政机关和法律、法规授权组织的工作人员不是行政主体,但是行政主体的行政管理活动离不开其工作人员,它们之间是一种职务委托关系,行政主体工作人员履行职务所产生的后果和责任,要由行政主体承担,所以行政机关、法律法规授权的组织及其工作人员不履行行政义务的行为属于行政不作为行为。

  2、行政主体具有作为的行政义务。如前所述,行政主体的义务既有法定义务,也有非法定义务,但无论哪种义务,由于行政主体身份的特殊性,都属于必须履行的行政义务。如果行政主体不存在必须履行的行政义务,则谈不上行政不作为。例如一百货店正在受歹徒的抢劫,店主向附近的工商所求助,工商所认为不属于自己的职责而打110报警,由于期间的时间差,造成百货店贵重物品被洗劫一空,工商所是否构成行政不作为?由于打击犯罪、维护社会治安是公安机关的职责和义务,不是工商机关的行政义务,所以可以肯定的说,工商所不构成行政不作为,更不应当承担责任。

  3、行政主体有履行行政义务的可能性。虽然行政主体负有行政义务,但是由于客观条件的限制、意外事件以及不可抗力,导致行政主体及其工作人员由于非主观的原因而不能及时履行行政义务,便不能认定为行政不作为。例如,公安机关在接到受害人的报警后立即出动赶赴现场,但由于路途中堵车,没有及时到达现场,导致受害人受到侵害,同样也不能认为是行政不作为。因此只有在行政主体具有履行义务的可能性,而由于故意或过失没有在法定的或合理的期间作为的,才能构成行政不作为。

  4、行政主体在客观上具有在法定的或合理的期限内不履行行政义务的事实。法定期限比较好掌握,有法律、法规的明确规定,如何掌握合理期限,司法实践中没有统一的标准,虽然最高法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定了两个月的期限,但有些情况下不能适用两个月的规定,所以应当具体情况具体分析,司法审查既要有利于保护相对人的合法权益,提高行政效率,又要照顾行政主体的实际情况,不能刁难行政主体。例如在行政相对人的人身权、财产权正在受到不法行为或意外事件的侵害,需要立即履行保护义务时,在强调行政主体立即开始履行保护义务的前提下,应当考虑行政主体必要的准备时间以及路途时间;行政主体在不超过法定期限的情况下,向相对人承诺了履行行政义务的期限,那么,行政主体承诺的期限可以作为合理期限等。

  四、行政不作为案件的合法性审查标准

  根据《中华人民共和国行政诉讼法》规定,人民法院审理行政案件适用合法性审查原则,它是行政审判的基本原则,即对具体行政行为进行合法性审查,它体现了行政合法性原则在司法审查中的具体运用。该原则贯穿于行政审判的始终。根据不作为行政案件的特点,笔者认为:对不作为行政案件的合法性审查,除对其进行一般的立案审查外,还应重点审查以下几个方面:

  1、原告主体资格的审查

  决定一个案件是否能够受理,首先需要审查提起诉讼的人是否具有原告资格。从目前世界的发展趋势来看,具备原告资格的条件越来越宽,但我国目前还处于社会主义的初级阶段,对原告的资格还是要有一定的限制。《中华人民共和国行政诉讼法》关于原告资格的规定,主要体现在第四十一条规定中,该条将原告界定为:“原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。”但在司法实践中,有错误地理解行政诉讼法的这一规定的情况,有些人认为只有具体行政行为针对的相对人即具体行政法律文书载明的人才具有原告资格;有些是认为所有的起诉人都具有原告资格等。为了更好地理解这一问题,最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条明确规定:“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的,可以依法提起行政诉讼。”所以,在行政作为案件或行政不作为案件的原告的资格审查时,只要具体行政行为对公民、法人或其他组织的权利义务已经或者将会产生实际影响。并且起诉人原则上已具备完整的法律人格,这些公民、法人或者其他组织就是行政管理的相对人,就有权提起行政诉讼,就应认定其具有原告的资格。

  2、被诉的行政机关是否具有相应的法定职责

  行政不作为案件的根本特征就是具有国家行政职权的机关和组织被起诉为不作为,该不作为的含义在于该为而不为,行政机关该为而不为是基于其是否依法具有相应的行政管理职责,即法定职责。公民、法人或者其他组织状告行政机关不作为,实质上就是状告行政机关不履行法定职责。法定职责是指行政机关具有保护特定行政相对人人身权和财产权等合法权益的法定职责。所谓职责是指职务、职权和责任,是因其职务而承担相应的责任。例如,行政相对人向税务申请税务登记,税务机关应当进行税务登记。如果行政机关没有相应的法定职责,则没有作出行政行为的义务。如,行政相对人向工商行政管理机关申请税务登记,工商行政管理机关就无法作出行政行为,因为工商行政管理机关并无相应的职权。所以在行政不作为案件的具体司法审查时,应着重审查被起诉的行政机关的职权范围,其职权范围应来自法律、法规、规章中关于该行政机关职权范围的规定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条第四、五、六项规定和行政法的有关规定,笔者认为在审查被起诉的行政机关是否具有必须履行某种行为的法定职责时应从如下几个方面进行掌握:(1)、必须是法律、法规、规章或其他规范性文件明确规定的该行政机关的职责,如果不能找到相应的依据,就不能说该项职责是“法定职责”。(2)、“法定职责”应该是保护人身权,财产权的法定职责,不包括涉及到政治权利的不作为。(3)、“法定职责”不能仅仅是针对大众的职责,还应该是针对原告的职责。

  3、原告是否向行政机关提出履行法定职责的申请或要求

东营市人民政府办公室关于印发《东营市县区政府耕地保护责任目标考核办法》的通知

山东省东营市人民政府办公室


东营市人民政府办公室关于印发《东营市县区政府耕地保护责任目标考核办法》的通知

二OO六年三月十三日


东政办发〔2006〕6号


各县区政府,市政府各部门、单位:
  《东营市县区政府耕地保护责任目标考核办法》已经市政府同意,现印发你们,望认真遵照执行。
东营市县区政府耕地保护责任目标考核办法
  一、为认真贯彻落实《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》(国办发〔2004〕28号),建立县区人民政府(以下简称县区政府)耕地保护目标责任制度,切实加强耕地保护工作,依据《中华人民共和国土地管理法》、《山东省基本农田保护条例》和《山东省市级政府耕地保护责任目标考核办法》(鲁政办发〔2006〕1号)的有关规定,制定本考核办法。
  二、各县区政府对《东营市土地利用总体规划》(以下简称《规划》)确定的本行政区域内的耕地保有量和基本农田保护面积、土地开发整理复垦新增耕地量负责,县区长为第一责任人。
  三、市国土资源局会同市农业局、统计局等有关部门,根据《规划》确定的耕地保有量、基本农田保护面积、土地开发整理新增耕地量和建设占用耕地、生态退耕、自然灾害等实际情况,对各县区耕地保有量和基本农田保护面积提出考核指标建议,报经市政府批准后下达,作为县区政府耕地保护责任目标。
  四、耕地保护责任目标考核遵循客观、公开、公正的原则。从2006年起,每5年为一个规划期,在每个规划期的期中和期末,市政府对各县区各考核一次。考核的标准是:
  (一)县区行政区域内的耕地保有量不得低于市政府下达的耕地保有量考核指标。
  (二)县区行政区域内的基本农田保护面积不得低于市政府下达的基本农田保护面积考核指标。
  (三)县区行政区域内各类非农建设经依法批准占用耕地和基本农田后,补充的耕地和基本农田的面积与质量不得低于已占用的面积与质量。
  (四)县区行政区域内的土地开发整理复垦新增耕地面积不得低于市政府下达的土地开发整理复垦新增耕地考核指标。
  同时符合上述四项要求的,考核认定为合格;否则,考核认定为不合格。
  五、考核采取自查、抽查与核查相结合的方法
  (一)各县区政府要按照本办法的规定,每年组织自查,并于每年10月20日前向市政府报告耕地保护责任目标的履行情况。
  (二)市国土资源局会同市农业局、统计局等部门,每年对各县区耕地保护责任目标履行情况进行抽查,作出预警分析,并向市政府报告。
  (三)在耕地保护责任目标考核年,由市国土资源局会同市农业局、监察局、审计局、统计局等部门,对各县区耕地保护责任目标履行情况进行考核,并将结果报市政府。
  六、全市土地利用变更调查提供的各县区耕地面积、生态退耕面积、基本农田面积、土地开发整理复垦新增耕地面积以及分等定级的数据,将作为考核参照依据。
  各县区政府要将基本农田落实到地块和农户。要按照国家统一的规范,加强对耕地及基本农田的动态监测,在考核年向市国土资源局、农业局提交耕地、基本农田的面积、土地开发整理复垦新增耕地面积和等级情况的监测调查资料,并对数据的真实性负责。
  市国土资源局建立抽样调查制度和监测网络,会同市农业局对耕地、基本农田面积和等级情况进行核查。
  七、市政府对各县区的耕地保护责任目标考核结果进行通报。对认真履行责任目标且成效突出的给予表扬,并在安排市政府支配的新增建设用地土地有偿使用费和用于农业土地开发的土地出让金时予以倾斜;对考核认定不合格的责令整改,限期补充数量、质量相当的耕地和补划数量、质量相当的基本农田,整改期间暂停该县区农用地转用和征地审批。
  八、耕地保护责任目标考核结果,列为县区政府第一责任人工作业绩考核的重要内容。对考核确定为不合格的县区,由市监察局、国土资源局对其审批用地情况和建设占用耕地情况进行全面检查,按程序依纪依法处理直接责任人,并追究有关人员的领导责任。
  九、各县区政府应当根据本办法,结合本行政区域实际情况,制定对下一级政府耕地保护责任目标考核办法。
  十、考核的实施细则由市国土资源局会同市有关部门另行制定。


危害国家安全罪的立法缺陷及其重构

欧锦雄


内容提要:与79年《刑法》的“反革命罪”相比,新《刑法》的“危害国家安全罪”是具有一定的科学性,但是,它仍然具有相当多的缺陷。如果要克服现行危害国家安全罪存在的众多缺陷,那么,仅仅对其罪种的罪状、法定刑进行补充或修改是不够的,只有对其进行全面重构,才能从根本上消除其立法缺陷。文章剖析了现行危害国家安全罪的立法缺陷,并提出了重构“危害国家安全罪”的立法设想。
关键词:危害国家安全罪、立法、缺陷、重构

在新《刑法》颁布之前,我国刑法学界曾就修改“反革命罪”的问题进行过激烈的争论,之后,立法机关通过对原《刑法》“反革命罪”的内容进行重新归类、分解、合并、废除和修改等工作,制定了新《刑法》的“危害国家安全罪”。新《刑法》的“危害国家安全罪”在体系上、罪名上以及内容上都发生了根本性的变革,不可否认,与原《刑法》的“反革命罪”相比,它得到了一定的完善,但是,它仍然存在着相当多的立法缺陷,而这些立法缺陷使新《刑法》危害国家安全罪的科学性大打折扣,因此,有必要在立法上消除其立法缺陷。如果要克服新《刑法》“危害国家安全罪”存在的众多立法缺陷,那么,仅仅对其罪种的罪状、法定刑进行修改或补充是不够的,笔者认为,只有对现行“危害国家安全罪”进行全面重构,才能从根本上克服其立法缺陷。为了吸取以往的经验教训,使我国以后的刑事立法具有高度的科学性,笔者在本文里具体剖析了现行“危害国家安全罪”的立法缺陷,并提出了重构“危害国家安全罪”的立法设想,以求教于刑法界同仁。
一、现行危害国家安全罪的立法缺陷。
在修订79年《刑法》时,立法者为了使新《刑法》的“危害国家安全罪”具有科学性,已采取了一些合理的举措。他们将原《刑法》的“反革命罪”改为“危害国家安全罪”,减弱了这类犯罪的政治色彩;他们没有将“反革命目的”作为这类犯罪的犯罪主观要件的必要要件,使这类犯罪的主观要件既包括直接故意也包括间接故意,从而便于司法机关正确适用法律。此外,立法者将原《刑法》“反革命罪”一章的“聚众劫狱罪”“组织越狱罪”予以修改,并将其编入新《刑法》“妨害社会管理秩序罪”一章;使原《刑法》第97条的“间谍罪”和“特务罪”合并为新《刑法》的“间谍罪”;废除原《刑法》的“反革命集团罪”、“反革命破坏罪”和“反革命杀人、伤人罪”,等等。凡此种种,说明了现行危害国家安全罪还是具有一定的科学性的,但是,新《刑法》的“危害国家安全罪”仍然具有以下两大缺陷:
(一)现行危害国有安全罪在罪种和罪状的设置上不够科学
1.分别设置武装叛乱罪和武装暴乱罪两罪种,容易让人在理解上产生分歧
新《刑法》第104条设置了武装叛乱罪和武装暴乱罪两个罪种,但是,对于何谓武装叛乱罪和何谓武装暴乱罪,众说纷纭,莫衷一是,例如,有人认为,武装叛乱罪是指勾结外国,组织、策划、实施武装叛乱的行为。武装暴乱罪是指国内人员独立组织、策划、实施武装暴乱的行为。①而有人则认为,“武装叛乱”是指使用武器装备、军用物资和设备进行背叛国家的叛变活动。“武装暴乱”是指动用武器装备进行破坏社会秩序、危害国家安全的骚乱活动,②等等。其实,暴乱是指为推翻或对抗现有的国家政权,破坏现时的政治制度和社会秩序而采取的集体武装行动,而叛乱是指为了背叛统治阶级或国家的利益并意图投向国内外敌对势力而实施的暴乱。“暴乱”属于属概念,“叛乱”属于种概念,“叛乱”只是“暴乱”的一种情况,对于没有投向敌对方面的暴乱,则属于“暴乱”的另一种情况,因此,“武装暴乱罪”完全包容了“武装叛乱罪”的内容。由于社会现象复杂,在实践中,有些暴乱案件发生以后,人们不易辨别其性质,究竟是以武装暴乱罪定罪?还是以武装叛乱罪定罪?这将产生分歧。因此,将武装暴乱罪与武装叛乱罪在同一条文里并列规定,这是在罪种设计上的立法缺陷。
2.资敌行为和资助危害国家安全行为属于各有关危害国家安全罪的帮助行为,却分别独立规定为两个罪种:资敌罪和资助危害国家安全犯罪活动罪,人为地使刑法条文复杂化
新《刑法》第112条和第106条分别规定了资敌罪和资助危害国家安全犯罪活动罪,其实,新《刑法》规定这两个罪种是多余的。资敌行为和资助危害国家安全行为属于各有关危害国家安全罪的帮助行为,当行为人实施了这些资敌或资助行为时,对这些帮助行为完全可以按各有关危害国家安全罪的共犯定罪处罚,例如,当别人实施分裂国家的犯罪行为时,行为人甲故意向其提供大量资金或武器装备,这时,对行为人甲的行为可以按分裂国家罪定罪处罚。
新《刑法》规定的资敌罪和资助危害国家安全犯罪活动罪使《刑法》条文显得较为繁琐,同时,其规定的罪状和法定刑存在着缺陷。第107条规定的“资助危害国家安全犯罪活动罪”在罪状和法定刑上的缺陷有二:(1)单位可以成为该罪的犯罪主体,而单位反而不能成为背叛国家罪、分裂国家罪、武装暴乱罪等被资助的、严重的危害国家安全罪的犯罪主体,即单位不能成为主犯罪的犯罪主体,却能成为从犯罪的犯罪主体,从而导致了立法上的不公平。(2)法定刑过低。新《刑法》第107条资助危害国家安全犯罪活动罪的法定最高刑为十五年有期徒刑,这一法定最高刑过低。在共同犯罪中,帮助犯也是可以成为主犯的,资助危害国家安全行为属于被资助的危害国家安全罪的帮助行为,若《刑法》没有规定“资助危害国家安全犯罪活动罪,”那么,实施资助危害国家安全犯罪活动的人有时可以成为被资助的危害国家安全罪的主犯,而作为主犯有时可能受到处罚的最高刑为死刑。例如,甲以大量资金资助他人实施背叛国家罪,甲属于主犯之一,若按背叛国家罪定罪量刑,那么,甲可能受到的最高处罚是被判处死刑。但是,若按107条规定的资助危害国家安全犯罪活动罪处罚,其可能受到的处罚,最高才十五年有期徒刑。因为第107条的资助危害国家安全犯罪活动罪与第102、103、104、105条的背叛国家罪、分裂国家罪等,属于法条竞合的情况,而第107条(资助危害国家安全罪)是特别法条。因此,当行为人资助他人实施了背叛国家罪等严重危害国家安全罪时,只能适用第107条按资助危害国家安全犯罪活动罪定罪处刑,而该罪的法定最高刑才15年,这就导致重罪轻判,量刑不公。
第112条资敌罪在罪状和法定刑上也存在两个缺陷:(1)第112条规定,在“战时”实施资敌行为才构成资敌罪,如果在和平时期实施资敌行为,那么,应按行为人所帮助的危害国家安全罪定罪处罚,按共犯处理。这时,将会出现量刑不公。例如,在“战时”向背叛国家的犯罪提供武器装备的,按资敌罪定罪处罚,其法定最低刑为三年有期徒刑,而在和平时期向背叛国家的犯罪提供武器装备的,按背叛国家罪定罪处罚,其法定最低刑为十年。对于同一资敌行为,在和平时期受到的处罚可能重于非常时期(即战时),这显然是立法上的不公平。(2)由于第112条的资敌罪与第102条的背叛国家罪,存在法条竞合的情况,而第112条(资敌罪)属于特别法条,所以,在“战时”向实施背叛国家罪的人提供武器装备、用物资的情况下,即使资敌者起到主要作用,也只能按第107条(特别法条)资敌罪定罪量刑,由于资敌罪法定最低刑为三年有期徒刑,而背叛国家罪法定最低刑为十年有期徒刑,这就可能出现量刑不公的情况。
3.投敌叛变罪采用简单罪状,且内容模糊不清
新《刑法》第108条规定“投敌叛变的,处……。”从条文可知,投敌叛变罪采用的是简单罪状,而简单罪状的最大缺陷是容易在理解上产生分歧。目前,对于何谓“投敌叛变”,刑法界仍存在许多分歧。
若按通说,投敌叛变罪是指中国公民投奔并加入国内外敌方营垒,实施或意图实施危害中华人民共和国的行为;或者在被俘、被捕后投降敌人并实施危害中华人民共和国国家安全的行为。它包括两部分内容:一是中国公民投奔并加入外国敌对势力,实施或意图实施危害国家安全的行为;或者在被外国敌对势力俘虏、捕获后投降外国敌对势力并实施危害中华人民共和国国家安全的行为;二是中国公民投奔并加入国内敌对势力,实施或意图实施危害国家安全的行为;或者在被国内敌对势力俘虏、捕获后投降国内敌对势力并实施危害国家安全的行为。但是,就前一部分内容而言,它属于背叛国家的犯罪行为,理应作为背叛国家罪的一种情况,而不应作为投敌叛变罪的内涵,可见,若按通说来理解投敌叛变罪,那么,只有其后一部分内容才可作为投敌叛变罪的罪状。
4.叛逃罪的罪状不够严谨
叛逃罪规定在新《刑法》第109条,该条文原文为“国家机关工作人员在履行公务期间,擅离岗位,叛逃境外,或在境外叛逃,危害中华人民共和国国家安全的,处……。”这一条文可以有两种理解,第一种理解是,叛逃罪必须同时具备两个条件:一是行为人必须具有叛逃的行为,二是行为人叛逃时或叛逃后实施了除叛逃以外的危害国家安全的行为(例如,为境外机构提供国家秘密,背叛国家,分裂国家等)。第二种理解是,叛逃罪必须同时具备两个条件:一是行为人必须具有叛逃的行为,二是该叛逃行为的本身直接危害了国家安全或足以危害国家安全。若按第一种理解,设立叛逃罪纯属多余,因为在这一情况下,我们完全可以以行为人具体实施的危害国家安全行为(例如,背叛国家、分裂国家等)予以定罪处刑,根本没有必要另行规定“叛逃罪”。若按第二种理解,那么,叛逃罪的主体必须是较为特殊的国家机关工作人员(例如,高级官员、掌握国防高科技人员),其履行的公务也必须是特殊的公务(例如,与外国政府谈判)。由于新《刑法》109条所规定的罪状并不明确,所以,产生了前面的分歧。可见,现行的叛逃罪存在立法缺陷。笔者认为,前述第二种理解较为科学,但该条文的罪状应进一步予以完善。
5、将“为敌人指示轰炸目标”作为间谍罪的罪状之一,这显得太牵强
新《刑法》第110条规定的间谍罪将“为敌人指示轰炸目标”作为其罪状的一项内容,这显得牵强附会,并不科学。笔者认为,“为敌人指示轰炸目标”的行为,可以出现在许多不同种的危害国家安全罪的犯罪过程中。这种行为不宜作为危害国家安全罪中某个罪种的罪状内容。当行为人在实施背叛国家的犯罪行为时,如果行为人是负责“指示轰炸目标”的,那么,对这种“为敌人指示轰炸目标”的行为应以背叛国家罪定罪处罚。当行为人在实施分裂国家的犯罪行为时,如果行为人是负责“指示轰炸目标”的,那么,对这种“为敌人指示轰炸目标”的行为,应以分裂国家罪定罪处罚。只有行为人接受了间谍组织或其代理人的任务,并负责“为敌人指示轰炸目标”时,这种“为敌人指示轰炸目标”的行为才应以间谍罪定罪论处。根据上述分析,笔者认为,“为敌人指示轰炸目标”不应作为间谍罪的罪状。
将“为敌人指示轰炸目标”从间谍罪的罪状中剔除后,间谍罪的罪状仅有以下内容:参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务,危害国家安全的行为。实践存在这样一种情况:行为人没有参加间谍组织也没有接受间谍组织及其代理人的任务,但是,他明知对方是间谍组织、间谍人员或间谍组织的代理人而故意向对方提供国家秘密或情报,从而危害国家安全。由于这种行为直接帮助了间谍组织及其人员,帮其完成本身职务的工作,其性质应属于间谍行为,但是,新《刑法》第110条并未将这种行为作为间谍罪的罪状,这也是一个立法缺陷。
(二)现行危害国家安全罪在犯罪归类上存在欠缺
1、危害国防利益罪和部分侵犯国家秘密的犯罪并未归类于危害国家安全罪,而是归到其他类犯罪
在新《刑法》分则里,第七章“危害国防利益罪”和第十章“军人违反职责罪”的大同类客体都是国家安全。这两类犯罪理应属于危害国家安全罪的内容,但是,它们却分别独立成章。由于“军人违反职责罪”的犯罪主体是特殊主体,同时,其罪种众多,因此,军人违反职责罪独立成章具有一定科学性。然而,“危害国防利益罪”独立成一章是没有必要的,它应归类于危害国家安全罪。此外,新《刑法》将一些涉及国家秘密的罪种没有归到“危害国家安全罪”而是归到其他类犯罪,这也是其立法缺陷。下面就刚提到的立法缺陷予以具体分析:
(1)“危害国防利益罪”宜归到危害国家安全罪一章,但是,新《刑法》却将“危害国防利益罪”单独成章。
国防利益是指国家为了防备和抵御侵略和颠覆、捍卫国家主权、领土完整和安全而拥有的、与军事有关的特殊利益,具体包括国防自身安全、武装力量建设、国防物质基础、军事斗争、国防秩序等方面的利益。为了依法巩固和加强国防,更有效地与危害国家根本利益的犯罪行为作斗争,新《刑法》增加危害国防利益的犯罪罪种是很有必要的。但是,危害国防利益的犯罪所侵犯的利益是涉及国家主权、领土完整和安全以及国家宪政秩序稳定的利益,换言之,这些犯罪侵犯的同类客体是国家安全,因此,危害国防利益罪应归类到危害国家安全罪,作为危害国家安全罪的一部分内容。新《刑法》将危害国防利益罪单独作为一章,这是不科学的。
(2)涉及国家秘密的罪种宜归类到危害国家安全罪,然而,新《刑法》却将这些罪种分别归类到危害国家安全罪、妨害社会管理秩序罪、渎职罪和军人违反职责罪
根据《保守国家秘密法》第2条和第8条规定,所谓国家秘密,是指“关系国家的安全和利益,依照法定程序确定,在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项”。具体包括:“(一)国家事务的重大决策中的秘密事项;(二)国防建设和武装力量活动中的秘密事项;(三)外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的事项;(四)国民经济和社会发展的秘密事项;(五)科学技术中的秘密事项;(六)维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项;(七)其他经国家保密工作部门确定应当保守的国家秘密事项。”另外,“政党的秘密事项中符合本法第2条规定的,属于国家秘密。”根据这些规定,大多数侵犯国家秘密的犯罪都在一定程度上危害到国家安全。为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密的犯罪行为会危害国家安全,同样,为境内机构和人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密的犯罪行为以及泄露国家秘密的犯罪行为也会危害国家安全。当然,在所有涉及国家秘密的犯罪中,有部分犯罪可能不会直接危害国家安全,但是,从政治意义上说,它也会间接危害国家安全。从立法科学性角度看,犯罪分类主要应以犯罪同类客体为基础来分类,同时,可兼顾犯罪对象、直接客体、手段等特殊情况,在技术上作出适当调整。鉴于此,笔者认为,除了军人违反职责罪中的涉及国家秘密的犯罪外,所有涉及国家秘密的犯罪都应归类到危害国家安全罪一章。
新《刑法》将涉及国家秘密的犯罪分别归类到危害国家安全罪,妨害社会管理秩序罪、渎职罪和军人违反职责罪四章,使新《刑法》显得繁琐、复杂,这不利于广大群众学习和理解《刑法》也不利于司法人员适用《刑法》,可见,这些涉及国家秘密的犯罪应系统修改和完善。
2、危害国际安全秩序的犯罪亦应归类于危害国家安全罪,但是,新《刑法》并没有将这些犯罪予以规定
自改革开放以来,我国对外交往日益频繁,并加入或缔结了相当数量的国际公约。随着政治、经济形势的变化和发展,我国将不可避免地出现一些危害我国与外国正常交往关系的犯罪,例如,对应受国际保护人员进行谋杀、绑架或其他侵害人身或自由的行为;对应受国际保护人员的公用馆舍、私人寓所或交通工具进行暴力攻击的行为;侮辱外国国旗、国徽的行为;本国人私自对外宣战或实施其他行为诱发外国向我国宣战的行为;外国人违反国际法侵略我国的行为;除去、移动、伪造我国与外国的国境的界碑或其他标志或使其不能辩认的行为,等等。这些行为属于危害国际安全秩序的犯罪行为,同时,它们也是危害我国国家安全的犯罪行为。我国已加入了《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》等国际条约,根据有关条约,各缔约国在国内立法上有义务将侵害应受国际保护人员的罪行和其他有关罪行规定为犯罪,并对其规定相应的惩罚。为了履行条约规定的国际义务,我国应将这些罪行在《刑法》上予以规定。前面论及的危害国际安全的犯罪同样会危害我国国家安全,因此,它们在我国国内刑事立法——《刑法》中,可归到“危害国家安全罪”一章,但是,新《刑法》并没有将这些罪行作为罪种予以规定,这是我国刑事立法的重大缺陷。
二、危害国家安全罪的重构
现行危害国家安全罪存在着众多的缺陷,若仅对其部分条款进行修改,这不能使其具有高度的科学性,为此,我们必须对危害国家安全罪进行重构,使有关罪种得以增加,减少、废除或调整。
对于“危害国家安全罪”的称谓来说,虽然其政治色彩比“反革命罪”的称谓降低了许多,但是,这种称谓还是具有浓郁的政治色彩。为了使其政治色彩平和,防止人们将这类犯罪全部误解为“政治犯罪”,同时,为了使各有关侵犯国家秘密的犯罪更科学地归类到此类犯罪,笔者认为,这类犯罪的类罪名应更改为“危害国家基本利益”。在“危害国家基本利益罪”里,过失犯罪也可成为其罪种(主要指过失泄露国家秘密罪)。国家安全即国家的基本利益,它是危害国家安全罪的同类客体,其范围包括:国家主权、领土完整;人民民主专政权和社会主义制度(可称为“宪政制度”,即宪法所确立的政治制度,主要指其国体和政体)。据此,我们在重构“危害国家基本利益罪”(即危害国家安全罪)一章时,可将其分为四节:第一节为“危害国家主权、领土完整和宪政制度罪”,这一节所规定的罪种都明显地、强烈地反映其危害国家主权、领土完整和宪政制度的特征;第二节为“危害国防利益罪”;第三节为“危害国际安全秩序罪”;第四节“侵犯国家秘密罪”。“危害国防利益罪”、“危害国际安全秩序罪”和“侵犯国家秘密罪”侵犯的大同类客体同样是国家主权、领土完整和宪政制度,这三方面犯罪的小同类客体分别为:国防利益、国际安全秩序和国家秘密,它们属于大同类客体“国家主权、领土完整和宪政制度”的下一层次的小同类客体。与第一节所规定的罪种相比,这三节所规定的罪种所反映的危害国家主权、领土完整和宪政制度的特征没有那么明显和强烈,同时,这三方面的犯罪又具有一定的内在特殊性,所以,有必要将“危害国防利益罪、“危害国际安全秩序罪”和“侵犯国家秘密罪”分出来作为第二节、第三节和第四节。“危害国家基本利益罪”的具体构想如下:
(一)关于危害国家主权、领土完整和宪政制度罪的体系构建(第一节)
现行危害国家安全罪的各具体罪种都明显地、强烈地反映了危害国家主权、领土完整和宪政制度的特征,因此,这些罪种可归到危害国家主权、领土完整和宪政制度罪的体系中,但是,由于现行危害国家安全罪在罪种和罪状设置上存在缺陷,因此,应在克服其缺陷的基础上构建其体系。针对前文所述缺陷,可采取以下立法措施对现行危害国家安全罪在罪种和罪状设置上的缺陷予以完善。
1.将现有的“武装暴乱罪”和“武装叛乱罪”两罪种合二为一,在立法上仅规定“武装暴乱罪”,使刑法条文显得更简炼明了,克服人们在理解上的分歧。其条文可设计如下:“组织、策划、实施武装暴乱的,对首要分子或罪行重大的,处……。”
2.废除资敌罪和资助危害国家安全犯罪活动罪两罪种,克服可能存在的重罪轻判和量刑不公的问题。由于资敌行为和资助危害国家安全行为属于各有关危害国家安全罪的帮助行为,所以,在废除这两罪后,对这两种行为应以各有关危害国家安全罪定罪处刑即可。
3.完善投敌叛变罪。首先,使投敌叛变罪采用叙明罪状,其次,将通说的投敌叛变罪的前一部分内容(即中国公民投奔并加入外国敌对势力,实施或意图实施危害国家安全的行为;或者在被外国敌对势力俘虏、捕获后投降外国敌对势力并实施危害中华人民共和国国家安全的行为)划到第102条背叛国家罪里;将通说的后一部分内容(即中国公民投奔并加入国内敌对势力,实施或意图实施危害国家安全的行为;或者被国内敌对势力俘虏、捕获后投降国内敌对势力并实施危害国家安全的行为)作为投敌叛变罪的罪状,这样,《刑法》第108条的投敌叛变罪可修改为“中国公民投奔并加入国内敌对势力,实施或意图实施危害国家安全的行为的;或者在被国内敌对势力俘虏、捕获后投降国内敌对势力并实施危害国家安全行为的,处三年以上十年以下有期徒刑,情节严重的,处十年以上有期徒刑或无期徒刑。
4.完善叛逃罪的罪状,克服其罪状不明确的缺陷。在前面分析里,笔者认为,叛逃罪应同时具备两个条件:一是行为必须具有叛逃行为;二是该叛逃行为的本身直接危害了国家安全或足以危害国家安全。因此,可将《刑法》第109条的叛逃罪的罪状修改为“国家机关工作人员在履行公务期间,擅离岗位,叛逃境外或者在境外叛逃,而该叛逃行为已经直接危害国家安全或足以危害国家安全的,处……”。
5.完善间谍罪的罪状。由于《刑法》第110条“为敌人指示轰炸目标”作为间谍罪的罪状内容并不科学,因此,有必要将“为敌人指示轰炸目标”从间谍罪的罪状中剔除。此外,明知是间谍组织,间谍人员或间谍组织的代理人而故意向其提供国家秘密或情报,危害国家安全的行为,应作为间谍罪罪状的内容,因此,第110条间谍罪的条文可修改为“参加间谍组织或者按受间谍组织及其代理人的任务,或者明知是间谍组织、间谍人员或者间谍组织的代理人而故意向其提供国家秘密或情报,危害国家安全的,处十年以上有期徒刑或无期徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。
在对现行危害国家安全罪在罪种和罪状设置上的缺陷克服后,即可对现行危害国家安全罪的各有关罪种进行科学排列,从而构建起科学的“危害国家主权,领土完整和宪政制度罪”体系。其具体罪种及序列为:
1、背叛国家罪 2、分裂国家罪
3、煽动分裂国家罪 4、间谍罪
5、武装暴乱罪 6、颠覆国家政权罪