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时间:2024-07-01 19:16:03 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9050
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数字证书法律有效性简介及在期货合同中的适用
数字证书用于在网上为用户标识身份,确认身份,备案用户使用该身份时所需要备份的事件,并在用户可能出现的纠纷与诉讼当中提供救济和援助。无锡数字证书认证中心(以下简称无锡CA)作为权威、公正的第三方电子认证服务机构,为用户提供数字证书相关的电子认证服务。
根据中华人民共和国电子签名法第三条的规定:“民事活动中的合 同或者其他文件、单证等文书,当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。当事人约定使用电子签名、数据电文的文书,不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。”又本法本条第三款的规定;电子签名不适用下列文书:“ (一)涉及婚姻、收养、继承等人身关系的; (二)涉及土地、房屋等不动产权益转让的;(三)涉及停止供水、供热、供气、供电等公用事业服务的。(四)法律、行政法规规定的不适用电子文书的其他情形。”
换言之,只要是不涉及到人身关系,不动产转让以及公用事业服务的民事合同以及法律所规定的其他禁止性规定,都可以使用电子签名和数据电文。
根据本法第十三条规定;“电子签名同时符合下列条件的,视为可靠的电子签名;
(一)电子签名制作数据用于电子签名时,属于电子签名人专有;
(二)签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制;
(三)签署后对电子签名的任何改动能够被发现;
(四)签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。
当事人也可以选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名。
第十四条 可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。”
本条规定了电子签名的有效性,即电子签名要符合以上要求才可以符合法律的要求。换言之,只有在被认证的情况下,电子签名的法律有效性才可能被有保障的体现出来。
这种保障主要来源于两个方面;首先是以法律为依据,法律的保障是最具权威性和安全性的。其次是无锡CA严谨的办事流程,这一流程在国家信息部备案,因此流程本身就具有法律的有效性,经过该流程所得出的数字证书,就类似与经过法定公证程序一样,具有完全的法律效力,所与平常的公证区别的是,数字证书更安全,更具有效率,更节省成本。
根据本法第第二十条规定;“电子签名人向电子认证服务提供者申请电子签名认证证书,应当提供真实、完整和准确的信息。电子认证服务提供者收到电子签名认证证书申请后,应当对申请人的身份进行查验,并对有关材料进行审查。”以及第二十一条规定;“电子认证服务提供者签发的电子签名认证证书应当准确无误,并应当载明下列内容:
(一)电子认证服务提供者名称;
(二)证书持有人名称;
(三)证书序列号;
(四)证书有效期;
(五)证书持有人的电子签名验证数据;
(六)电子认证服务提供者的电子签名;
(七)国务院信息产业主管部门规定的其他内容。”
根据以上法律要求,无锡CA将会严格的执行相应的流程(该流程已在国家信息产业部备案)和相关的审查义务,以确保数字证书的用户合法、合理的使用(详细流程参见无锡CA服务协议)

同时,根据笔者对期货相关法律条文及中国期货业协会相关办法的理解,电子签名和数据电文完全可以用于期货行业,现将相关的法律条文及解释阐述如下;
根据国务院2007年2月颁发的《期货交易管理条例》第四章,第二十五条的规定:“期货公司接受客户委托为其进行期货交易,应当事先向客户出示风险说明书,经客户签字确认后,与客户签订书面合同。期货公司不得未经客户委托或者不按照客户委托内容,擅自进行期货交易。”以及《中国证监会期货交易管理条例》同章同条的规定,要求客户在风险说明书上签字,并签订书面合同。
依据《中华人民共和国合同法》第二章,第十条规定:“当事人订立合同,有书面形式,口头合同和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。”以及本法本章中第十一条规定;“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”可以得出结论,期货交易所和客户签订的书面合同,可以采用数据电文的形式,因为数据电文本身也是书面形式的一种。采用数据电文的方式,要与客户签订“风险说明书”和书面合同,正是适用了期货交易管理条例和合同法的相关规定。所签订的合同,具有与其他性质书面合同的同等效力。
同时,针对必须抄写的关于“以上《期货交易风险说明书》的各项内容,本人\单位已阅读并完全理解”,如果是数据电文的书面形式,那么,就是需要在电脑或其他电子产品上打上这段话,才可以达到抄写的目的。为了保障这一数据电文可以达到法律所要求的效力,即做到数据电文要符合《电子签名法》第四条的规定;“能够有形地表现所载内容,并可以随时调取查用的数据电文,视为符合法律、法规要求的书面形式。”这句数据电文只要通过数字证书的认证,同样可以达到书面合同所需要。
另,依据中国期货业协会关于《期货经纪合同备案审查办法》第四条;“会员制订或修改的经纪合同文本,应当具备以下内容: ( 一 ) 《期货交易风险说明书》、《客户须知》、《开户申请表》等内容……”
期货经纪合同并没有要求只能是纸质的备案。法不禁止皆自由,通过对数据电文保留的方式,同样可以达到合同备案的法律有效性。
同时,纸质备案本身具有较大的风险,手写签名本身就有较大的弊端,一旦产生纠纷,仅就笔迹鉴定一块,就耗资巨大。根据南京司法鉴定所的价格,一般是一字三千RMB。
综上所述,将数据电文替代原来的纸质文本,不仅具有完全的法律效力,并且,是利大于弊。

定西市人民代表大会常务委员会讨论决定重大事项的暂行规定

甘肃省酒泉市人大常委会


定西市人民代表大会常务委员会讨论决定重大事项的暂行规定


(2005年3月1日市一届人大常委会第九次会议通过)

第一条 为了保障和规范市人民代表大会常务委员会(以下简称市人大常委会)依法行使讨论、决定本行政区域内重大事项的职权,根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》、《甘肃省人民代表大会常务委员会讨论决定重大事项的规定》及其他有关法律法规,结合本市实际,制定本规定。
第二条 市人大常委会讨论决定本行政区域内的政治、经济、教育、科学、文化、卫生、环境和资源保护、民政、民族等工作的重大事项,适用本规定。  
第三条 市人大常委会讨论决定重大事项,必须坚持民主集中制原则,严格遵守法定程序。
  第四条 下列重大事项须经市人大常委会会议讨论,并作出相应的决议、决定:
  (一)贯彻执行宪法、法律、法规和上级人大常委会、本级人民代表大会的决议、决定的重大措施;  
(二)推进依法治市,加强社会主义民主法制建设的重要决策和部署; 
(三)政治、经济、教育、科学、文化、卫生、城市建设等事业的发展规划和重大部署,涉及人口、环境、资源等方面的重大措施;  、
(四)全市国民经济和社会发展计划以及财政预算的部分变更、市级财政决算的批准;
  (五)本市城市总体规划及重大变更;
(六)撤销下一级人民代表大会及其常务委员会不适当的决议、决定; 
(七)撤销市人民政府不适当的决定和命令; 
(八)按照人民检察院组织法规定,市人民检察院检察长在重大问题上不同意多数检察委员会委员的意见而提请讨论决定的事项; 
(九)市人大常委会就重大问题组成特定问题调查委员会,并根据特定问题调查委员会的报告应当作出决议、决定的事项;
(十)市人民代表大会交由人大常委会审议并作出决定的重大事项; 
(十一)市人大常委会主任会议、市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院建议由市人大常委会审议并作出决定的其他重大事项;
  (十二)根据法律、法规规定需要决定的其他重大事项。
  第五条 下列重大事项,有关国家机关应当向市人大常委会报告,必要时由市人大常委会会议审议,提出审议意见或建议,并可以作出相应的决议、决定:
  (一)贯彻实施宪法、法律、法规和全国、省、市人民代表大会及其常务委员会决议、决定的情况;
(二)全市国民经济和社会发展计划及财政预算执行情况;
  (三)市级财政预算执行和其它财政收支年度审计报告及预算外资金的收支管理情况;
(四)全市土地年度使用计划和执行情况;
  (五)市级城市维护建设资金、污染治理资金、医疗、失业、基本养老等社会保险基金和住房公积金、教育基金等专项资金的管理与使用情况;
  (六)市人民政府确定的重大工程项目建设情况;
  (七)办理市人民代表大会代表提出的议案、建议、批评和意见的情况;
  (八)本市城市总体规划的控制和实施情况;
  (九)本市行政区划的重大调整、变更情况;
  (十)全市人口、资源与环境保护中、长期发展规划和实施情况;
  (十一)危及社会稳定和给国家、集体、公民生命财产造成严重损失的特大事件及重大灾害处理情况;
  (十二)法律、法规规定应当向人大常委会报告的和市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院认为需要报告的其他重大事项。
  本条前五款规定的重大事项,每年至少向市人大常委会报告一次,其他各款规定的重大事项,应当根据实际情况和市人大常委会的要求报告。
  第六条 在市人民代表大会闭会期间,有关国家机关对市人民代表大会代表实行逮捕、刑事审判或采取法律规定的其他限制人身自由的措施,必须报经市人大常委会许可。如果因为是现行犯被拘留,执行拘留的机关应立即向市人大常委会报告。
  第七条 重大事项的议案或报告依照下列程序提出:
  (一)市人大常委会主任会议直接向市人大常委会提出议案或报告,由市人大常委会会议审议;
  (二)市人民政府和市中级人民法院、市人民检察院提出的议案或报告,由市人大常委会主任会议决定提请市人大常委会会议审议,或者先交有关的工作委员会审议并提出意见,再由主任会议提请市人大常委会会议审议;
  (三)市人大常委会组成人员五人以上联名,向市人大常委会提出的议案,由市人大常委会主任会议决定是否提请市人大常委会会议审议,或者先交有关的工作委员会审议并提出意见,再由主任会议决定是否提请市人大常委会会议审议。
  第八条 提请市人大常委会讨论决定重大事项的议案或报告应当包括以下主要内容:
  (一)关于该重大事项的基本情况;
  (二)与该重大事项有关的法律、法规、规章、政策依据;
  (三)该重大事项有关的决策方案及其可行性说明;
  (四)该重大事项的有关统计数据、调查分析等资料。
  第九条 市人大常委会主任会议、市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院向市人大常委会提出的重大事项议案或报告,分别由主任、市长、院长、检察长签署;市人大常委会组成人员五人以上联名提出的重大事项议案,由联名人共同签署。
  第十条 市人大常委会会议审议重大事项时,议案或报告提出机关的负责人或联名人必须到会。市人大常委会组成人员可以就有关问题提出询问。议案或报告提出机关的负责人或联名人应对询问作出答复。
  第十一条 依据本规定第五条向市人大常委会报告的重大事项,常委会会议经审议而不作出决议、决定的,应当在常委会闭会后十日内将审议意见反馈给报告机关。
  第十二条 市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院,对于重大事项应及时如实报告市人大常委会。
  第十三条 有关国家机关应认真执行常委会关于重大事项的决议、决定,并在决议、决定规定的时间内向常委会报告执行情况,逾期不报告的,常委会应要求执行机关限期作出报告。有关国家机关拒不执行常委会关于重大事项决议、决定的,常委会组成人员可以依法提出质询,情节特别严重的依法撤销由常委会任命的有关责任人员的职务。
  市人大常委会各工作委员会及办公室负责督促相关重大事项决议、决定的贯彻落实。
  第十四条 本规定自通过之日起实施。


走向公正和谐之路
─以ADR视角审视诉讼调解与人民调解的衔接

陈冲


有社会便有纠纷,纠纷的解决是社会的内在需要。纠纷的解决有多种方式,有当事人之间的自行协商、交涉、和解,也有外力介入的调解、仲裁、行政决定直至审判。在中国传统社会,受儒家“礼治”“无讼”思想的影响,人们对一般的民事纠纷采取的解决途径更多的是调解而非诉讼。发源于革命根据地时期、成型于20世纪50年代的人民调解制度,迎合了这种历史传统,在建国后解决了大量的民间纠纷。随着市场经济的发展,传统社会的转型,人民调解出现了逐渐萎缩的趋势,被西方法学家誉为“东方之花”的人民调解制度似乎已蜕变成了“昨日黄花”。而有意思的是,在过去的20年中,当代西方社会对调解作为纠纷解决途径却表现出了空前的关注,俨然已视调解为最重要的“替代性纠纷解决方式”(ADR)。随着理论探讨的深入,尤其是在中共中央、国务院办公厅转发《最高人民法院、司法部关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》后,完善人民调解制度,加强人民调解在我国纠纷解决机制中的作用,使人民调解与诉讼制度相衔接,已成为一重要理论和实践问题。据笔者掌握的有限资料,对于两调衔接,理论界和实务界目前更多关注的是微观操作层面的问题,如法院加强对人民调解工作的指导、提高调解人员的素质、扩大人民调解的范围、赋予人民调解协议的效力等。本文愿从整个民事纠纷解决机制的宏观角度,借助ADR理论,来审视诉讼调解与人民调解的各自功能及关系,探讨两调的衔接方式及程序。
ADR乃Alternative Dispute Resolution 的缩写,可汉译为“替代性纠纷解决方式”,也可根据其实质意义译为“审判外纠纷解决方式”或“非诉讼纠纷解决方式”,是各种诉讼外纠纷解决方式的总称。它既包括当事人自行达成的和解,也包括各种专门设立的纠纷解决机构的裁决、决定,既包括传统意义上的调解,也包括各类行政机关所作出的裁定。西方国家推行ADR,主要缘由于应对“诉讼爆炸”而引起的司法危机,但其深层次的价值和社会需求在于:“现代社会和当事人在利益、价值观、偏好和各种实际需要等方面的多元化,本质上需要多元化的纠纷解决方式,需要更多选择权”。
根据主持纠纷解决主体的不同,ADR主要可分为:(1)民间团体或组织的ADR,如各国仲裁机构的仲裁、我国的人民调解、日本的交通事故纷争处理中心、美国的邻里司法中心等;(2)国家行政机关所设或附设的ADR,如劳动争议仲裁、消费者协会调解等;(3)司法ADR(又称法院附设ADR),即虽不同于审判,但与诉讼程序相关联,或在法院主持下的纠纷解决制度。按上述分类,人民调解应当归为民间团体ADR,而诉讼调解可类归为司法ADR(我国的诉讼调解严格意义上而言,尚不能称之为司法ADR,下文将专门论及)。
一、人民调解与诉讼的各自功能及关系
从多元化的纠纷解决机制角度来审视,人民调解与诉讼最大共同点在于均是中立的第三者介入下的一种纠纷解决方式,根本目的都是保障社会秩序的良性运转。但两者间也存在明显的区别。体现在以下几点:
1、是否具备强制性不同。人民调解最大的特征是群众性和自治性,而诉讼的显著特征是国家的强制性,体现的是国家公权力对私人纠纷的干涉。
2、是否具有终局性不同。作为人民调解结果的调解协议不具备法定的强制执行力,而诉讼的裁决结果则具有最终性,即一个纠纷经过诉讼解决以后再也不可以采取其他方式来解决。
3、受案范围不同。人民调解与诉讼在纠纷解决范围方面存在诸多重合,但也有诸多不同。根据司法部《人民调解工作若干规定》第二十条的规定:“人民调解委员会调解的民间纠纷,包括发生在公民与公民之间、公民与法人和其他组织之间涉及民事权利义务争议的各种纠纷。”由此我们看出,人民调解委员会处理的民间纠纷,有相当部分如发生在家庭成员、邻里、同事、村民间的婚姻纠纷、财产纠纷、损害赔偿纠纷,与人民法院受案范围是重合的。但两者受案范围也有诸多不同。相当一部分人民调解受理纠纷,不具备诉的要件,不能纳入诉讼范围。而相当一部分技术性、专业性纠纷,则不宜纳入人民调解范围。
4、程序的便利性、纠纷解决成本存在不同。一般而言,诉讼具有的正式性和规范性,加上“程序正义”的要求,都使得诉讼程序都比较复杂、严格,甚至很繁琐,因而诉讼活动耗时、费力,成本较大。而相较而言,人民调解则没有强制性规定,比较灵活自由,强调纠纷当事人的自主性,程序上简单、快捷,省时、省心、省力。
人民调解与诉讼调解虽有诸多区别,但因两者受案范围存在诸多重合,从ADR理论角度审视,两者又存在联系。人民调解作为诸多ADR中的重要方式之一,系纠纷解决的“第一道防线”,而诉讼则是纠纷解决的“最后一道防线”。加强人民调解工作,将能有效减轻诉讼的负荷。人民调解等ADR的成功运作,将能满足多元化的社会对于纠纷解决途径和方式的多元化需求。人民调解等ADR形式为人们的协商、沟通和对话创造了良好的条件和氛围,能够使当事人通过法律的、道德的、习惯的手段,简便、迅速、高效地解决他们之间的纠纷,实现利益与效率的双赢。诉讼并非是一种完美的纠纷解决机制,而是一种高成本的纠纷解决机制。加强人民调解等ADR制度,不仅仅是形势的需要,更是一种理性的回归。
二、人民调解与诉讼的正确定位
人民调解作为我国一重要的ADR方式,如何正确定位其在多元化纠纷解决机制中的位置,使其与诉讼能有效衔接,诉讼作为最终的纠纷解决方式,如何正确看待人民调解的诉讼替代作用,使其与人民调解等ADR能正确衔接,是当前一重要理论课题。从不同的角度审视,可能会得出不同的结论。本文以为,运用ADR理论,从多元化的纠纷解决机制角度,来审视这一命题,得出的结论可能有助于从宏观角度把握这一命题,目前两者衔接上存在的困惑和问题也能迎刃而解。
人民调解的正确定位是社会矛盾纠纷的“第一道防线”,人民调解只能加强而不能削弱。要充分发挥人民调解的诉讼替代作用,使大量婚姻、家庭、侵权纠纷解决在基层,通过沟通和说服,促进人际关系的和谐,维护社会关系的稳定和融洽。人民法院应当积极发挥诉讼职能,支持和指导人民调解发挥自身职能。但人民调解的自治性、群众性等民间调解特性,决定了人民调解不是一种万能的纠纷解决方式,它不能替代仲裁、行政裁决等有效的ADR形式,更不能以牺牲、剥夺当事人诉权为代价,让人民调解成为法院诉讼的前置程序。
诉讼的正确定位是纠纷解决的“最后一道防线”,而不应成为第一道防线或唯一一道防线。首先应当承认,诉诸法院的权利对公民而言系一种宪法权利,这种权利不得以任何形式剥夺。但这并不意味着法院垄断纠纷解决,相反我们应在保障司法成为最后救济手段的同时,要让当事人知道诉讼不是唯一的解决纠纷的手段,而且也不一定是最圆满的救济手段,法院应当向当事人提供替代诉讼的纠纷解决机制的信息,并鼓励当事人利用ADR机制来解决纠纷。
目前,诉讼与人民调解等ADR在衔接上存在一些问题,其成因有制度层面上的(典型如道交法将原行之有效的行政调解程序弱化),也有操作层面上的(典型如劳动仲裁的运行现状)。人民法院在当前应按肖扬院长在全国人民调解工作座谈会上的“不缺位、不错位、不越位”的精神,支持和指导人民调解工作,使人民调解在解决社会矛盾纠纷中发挥重要作用。在衔接上应注意避免两个倾向。一是避免将人民调解作为强制性诉讼前置程序的倾向。法院立案部门在诉前向当事人提供替代诉讼的纠纷解决机制的信息,并鼓励当事人利用ADR机制来解决纠纷是必要的,但是否采用取决于当事人的合意,不能强制当事人采用。二是避免将人民调解协议效力绝对化倾向。有学者建议赋予人民调解协议强制执行力,这种建议是绝对有害的。人民法院对人民调解协议依法负有审查监督之责,在审查中应注意维护人民调解的威信,但不等于人民调解协议全盘有效,对于确存在司法解释所规定无效情形的,应当否定其效力。
三、诉讼调解与人民调解的有效衔接形式—司法ADR
司法ADR是ADR的一种形式,是在ADR的基础上发展起来的。司法ADR也称为法院附设ADR(Court Annexed ADR),是指以法院为主持机构,或者在法院的指导下,所采取的与诉讼程序不同的非诉讼纠纷解决程序。司法ADR的设置理念与ADR理念是一样的,“如果纠纷能以替代性方式在诉前得以化解,则诉讼则是多余的。如果纠纷在进入诉讼后,能以某种方式在审前得以化解,则审判则是多余的”,诉讼程序被细分为审判程序与非审判程序。司法ADR的种类有很多,但最普遍的司法ADR形式为法院附设调解制度。法院附设调解制度在英、美、德、加拿大、澳大利亚、新西兰被普遍地采纳。我国诉讼程序中也有类似的ADR形式,即诉讼调解制度。
我国的诉讼调解制度严格意义而言尚不能称之为司法ADR,它仅是区别于判决的一结案方式,尚未从程序上确定其非诉程序地位。调审合一的现状、法院的考核机制、法官的调解偏好,强制调解、以判压调、以拖促调等违反当事人合意现象的发生,曾使调解制度一时备受责难。事实上,调解制度有其存在的合理性,从法院近年来较高的调解率也可见一斑,不过应对其运行中的弊端进行合理改造。理想的模式是将调解设置为与审判程序并行的非诉程序,将传统调解向司法ADR转型。调解程序存在于一审程序的准备阶段,纠纷被提交诉讼后,可根据当事人的合意或强制进入调解程序,调解达成协议的,由人民法院制作调解书予以确认,调解不成的则进入审判程序,调解程序不能对不接受调解的当事人作出实体上的不利处理。
西方国家主持法院附设调解的主体通常有退休法官、相关行业专家或法院的辅助人员。就我国而言,大部分案件只能由审前法官或法官助理主持调解程序,但就利用社会力量主持调解程序而言,最理想的主体莫过于现有的人民调解员。人民调解员与来自社会其他阶层的人士相比,具有独特的组织优势和社会资源优势,对人民调解工作的管理和调解协议的效力认识上具有法律上的依据和保障,这是邀请其他社会人士参与诉讼调解替代工作所无法具备的。
让人民调解员参与诉讼调解,实现在法官主导下诉讼调解适度社会化,国内已有法院付诸实践,如上海长宁区法院将人民调解员任命为人民陪审员参与诉讼调解模式,还有如江苏响水法院将人民调解员聘任为特邀调解员参与诉讼调解模式,都取得了较好的经验和成果。这样做有以下几个好处:1、选聘人民调解员参与诉讼调解,实现诉讼调解的适度社会化替代,一定程度上可减轻法院民事法官的工作压力,法院可以腾出力量指定专人负责人民调解的指导工作;2、人民调解员参与诉讼调解,使人民调解员在法院接受了扎实的业务指导和锻炼,可形成对人民调解员的长期轮训新机制;3、人民调解员在司法ADR程序中参与诉讼调解,实现了人民调解诉讼替代工作与诉讼活动衔接的零距离,消除了中转环节,打破了信息交流与工作衔接的时间与空间障碍,使得人民调解工作与诉讼活动的衔接更具有操作性;4、人民调解员来自基层,熟悉社会,了解民情民意,人民调解员参与诉讼调解,更注重从社会道德标准的角度对案件进行评判,将社会公众的良心和善恶标准、是非观念融入调解过程中,能有效克服法官因职业习惯所形成的不良思维定势,使调解结果更加贴近民众,更能反映社会的价值观念和道德准则,更能为社会所接受。
在今天,人们已经充分认识到诉讼审判所能处理解决的纠纷其实是极其有限的,而且在高度专门化、技术性的诉讼程序中真正妥善的纠纷解决往往不易获得。因此,必须加强诉讼外替代性纠纷解决机制(ADR)的构建,即使进入诉讼后,程序的设计也应进行适当的分流,应进行司法ADR的构建。两调衔接,也不应仅仅局限于从微观角度探讨衔接的具体途径和方法,如能从整个多元化纠纷解决机制的角度来审视,两调衔接的视野显然将更加开阔,意义也将更为重大。