公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务/唐青林

公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务

注：
1、本文作者唐青林，中国人民大学法学硕士，北京中伦金通律师事务所律师，主攻公司法。擅长办理公司法律业务，包括公司设立；公司并购重组；公司合并、分立；公司股权变更、分割；公司股权诉讼；股东权益保护等。联系方式：lawyer3721@163.com，13366687472（北京）。
2、本文摘自《新公司法理论与律师实务》（项先权博士主编，国家知识产权局知识产权出版社，2006年出版）。

董事、监事、经理作为有限责任公司的高级管理人员，其对公司经营的成败得失起着至关重要的作用，他们因职位关系，可以接触很多公司经营的秘密，对公司的经营条件、财务状况等比其他人更了解，从而拥有相对较大的选择和决策权利，因此法律对其课以了较高的注意义务和忠实义务。
旧公司法中把关于董事、监事、高管人员的资格和义务的相关条款规定在旧法“第二章有限责任公司的设立和组织机构”之“第二节组织机构”中，然后在股份公司相关章节规定与有限责任公司同样适用。但公司法修改之后，新法专设一章对此予以了规定，并且把旧法规范的对象“董事、监事和经理”，扩大到了“董事、监事和高级管理人员”。

一、董事、监事、高级管理人员的任职资格
董事、监事、高级管理人员对公司经营的成败得失起着非常重要的作用，各国公司法都会对其任职资格予以一定的限制。根据我国公司法第一百四十七条的规定，有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：
（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力。这是对公司董事、监事、高级管理人员的最基本要求。董事、监事、高级管理人员要执行公司职务，独立行使权利、履行义务、承担责任，因此，必须具备完全行为能力。
（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年。董事、监事、高级管理人员管理、监督的是公司财产的运营，应当具有较高的诚信度，对于采取非法手段牟取私利的人，应当限制他们担任公司董事、监事、高级管理人员。因此，对于因贪污、贿赂、侵占财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚或者因犯罪被剥夺政治权利的人员，在刑罚执行期满后的一定期限内，不宜担任公司领导职务。
（三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年。有这类情形的人员通常在经营管理能力方面有欠缺，应该让他们经过一段时间的重新实践，提高能力后，再从事公司经营管理工作。
（四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年。这类人员属于对公司、企业的严重违法行为负有领导责任的人员，由于缺乏守法意识，应当让他们经过一段时间的反省改过，增强法律观念、培养守法意识后，再担任公司领导职务。
（五）个人所负数额较大的债务到期未清偿。发生这类情形可能是由于当事人不信守承诺，到期不清偿债务，也可能是当事人无力偿还。不管属于哪种情况，聘请这类人员担任公司领导职务都是有很大风险的。
另外，根据《公务员法》的有关规定（第五十三条第十四项），国家公务员不得兼任公司的董事、监事、高级管理人员。
公司如果违反规定选举、委派具有上述情形的董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现上述所列情形的，公司应当解除其职务，重新选任。这是强调高管人员任职期间需要持续满足任职资格的要求，与前款结合之后使任职资格的限定更加周密。
注意，此处所谓高级管理人员，根据公司法第二百一十七条的规定，具体是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
二、董事、监事、高级管理人员的义务和责任
（一）董事、监事、高级管理人员的义务
公司法修改之后，全面确立了董事、监事、高级管理人员对公司承担的义务，现从四个方面进行论述：
首先，新法第一百四十八条新增了董事、监事、高级管理人员的勤勉义务：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产”。所谓忠实义务，是指其应当忠实履行职责，其自身利益与公司利益发生冲突时，应当维护公司利益，不得利用其在公司的地位牺牲公司利益为自己或者第三人牟利。本条第二款“董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产”正是忠实义务的一项具体内容。所谓勤勉义务，又称注意义务或善管义务，是指其履行职责时，应当为公司的最佳利益，具有一个善良管理人的细心，尽一个普通谨慎之人的合理注意义务。在判断董事是否履行勤勉义务时，通常应以普通谨慎的董事在同类公司、同类职务、同类场合所应有的注意、知识和经验程度作为衡量标准。
应当注意的是，董事、监事、高级管理人员的忠实和勤勉义务是对公司承担的法定义务，而不是对单个或部分股东所承担的义务。董事、监事、高级管理人员作为公司财产的监督管理者，应当为公司的利益，而不是为单个或部分股东的利益，经营管理公司财产，监督公司财产的运营，保证公司财产的安全，实现公司的经济利益。
其次，针对实践中出现的董事、高级管理人员违法忠实义务，损害公司利益的现象较多的情况，公司法第一百四十九条具体列举了忠实义务的八项内容，即禁止公司董事、高级管理人员的下列行为：
（一）挪用公司资金。挪用公司资金，是指董事、高级管理人员利用分管、负责或者办理某项业务的权利或职权所形成的便利条件，擅自将公司所有或公司有支配权的资金挪作他用，主要是为其个人使用或者为与其有利害关系的他人使用。挪用公司资金，必然会影响公司资金的正常使用，从而影响公司正常的投资经营活动，同时这种行为也给公司的经营带来了不可预测的风险，对公司利益造成危害，违反了忠实义务，应当禁止。
（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储。这种行为极易造成公司财产的流失，也应当严厉禁止。
（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。这种行为也属于擅自挪用公司资金，也是应当禁止的。应当注意新公司法在此处所做的一个调整，即“将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保”不再一概禁止，变成有条件的允许，以便更好地保障公司利益。
（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。此种情况下，董事、高级管理人员个人利益与公司利益在交易中处于相冲突的地位，为了保护公司利益，这种交易必须得到公司章程的认可，或者得到股东（大）会的同意，否则应当予以禁止。
（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，无疑会给公司利益造成损害；自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，则极易发生与公司争夺商业机会的道德风险。因此，除非经过股东（大）会同意，上述情况应当禁止。
（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有。董事、高级管理人员执行公司职务，应当代表公司的利益，不能收取他人支付的佣金。否则，就是利用职务为自己牟取利益，违背了忠实义务，应当禁止。
（七）擅自披露公司秘密。公司秘密是具有商业价值的，公司秘密的披露往往会给公司造成巨大经济损失。因此，董事、高级管理人员擅自披露公司秘密是违法忠实义务的，应严厉禁止。
（八）违反对公司忠实义务的其他行为。这是一个兜底条款，除了上述明确具体的列举以外，公司法还采取了概括性的规定，这对禁止违反对公司忠实义务的其他行为是非常必要的，也更合乎逻辑。
董事、高级管理人员违反上述规定所得的收入应当归公司所有。新公司法把公司的“利益归入权”扩大适用到上述所有的行为，而旧法中，公司仅对竞业禁止行为行使利益归入权。
再次，新公司法第一百四十二条规定了董事、监事、高级管理人员限制转让股份的义务：“公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定”。对董事、监事、高级管理人员所持的股份进行转让限制，主要是基于两个理由：（1）董事、监事、高级管理人员，对公司负有特殊义务，应加强其与公司之间的联系，将公司的利益与其个人利益联系在一起，以促使其尽职尽责地履行职务；（2）董事、监事、高级管理人员负责公司的运营，掌握着大量的公司信息，如果允许其随意转让本公司股份，可能会出现董事、监事、高级管理人员利用所掌握的信息进行内幕交易、损害公司利益以及股东利益的情形。这次公司法修改，一方面新增了上述人员所持股份及其变动情况的申报制度，这是对其转让进行监督的前提和基础；另一方面缓和了对上述人员财产处分权的过分限制，取消了其在任职期间一律不得转让的限制，而规定其在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五，所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。并且在上述人员离职后半年内，仍不得转让其所持有的本公司股份。此外，新法还允许公司章程对上述人员转让其所持有的公司股份做出其他限制性规定。
最后，新法增加规定了董事、监事、高级管理人员接受股东质询的义务及提供资料的义务。新法第一百五十一条规定：“股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。董事、高级管理人员应当如实向监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权。”为了使股东能够在充分了解情况的基础上正确行使表决权，更好地保障公司利益和股东利益，应当赋予股东在股东会议上质询的权利。同样，为了确保监事会和不设监事会的有限责任公司的监事了解董事、高级管理人员执行公司职务的有关情况，正确有效地行使监督智能，从法律上规定董事、高级管理人员对监事会和不设监事会的有限责任公司的监事的说明义务也是十分必要的。
（二）董事、监事、高级管理人员的责任
公司法在明确了董事、监事、高级管理人员的上述义务以后，又进一步明确了其违法执行职务给公司造成损害所应承担的法律责任。新法第一百五十条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。从该条规定可知，董事、监事、高级管理人员承担赔偿责任应当具备下列条件：一是必须有公司受到损害的事实存在。二是损害行为必须是行为人违反法律、行政法规或者公司章程执行公司职务的行为。三是违法行为与损害事实之间必须具有因果关系。四是行为人必须有过错，即必须有过失或故意。

三、对董事、监事、高级管理人员责任的追究
（一）股东代表诉讼
一般说来，法律主体只能为保护自己的利益而以自己的名义主张权利并提起诉讼。也就是说，当股东利益直接受到损害时，其可以自己的名义提起诉讼；而当公司利益受到损害时，只能由公司提起诉讼。尽管公司利益受损会间接损害到股东的利益，但在传统的法理之下，股东是不能直接因为公司的利益而主张权利提起诉讼的。但是实践中，大股东操纵董事、高级管理人员损害公司利益和中小股东利益的情况时有发生，迫切需要强化对公司利益和中小股东利益的保护机制。于是新公司法借鉴了国外公司法已普遍采用的股东代表诉讼的规则。所谓“股东代表诉讼”即是为了解决这个问题，是专门赋予股东为了公司利益而提起损害赔偿诉讼的制度安排。具体是指公司的董事、监事和高级管理人员在执行职务时违犯法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失，而公司又怠于行使起诉权时，符合条件的股东可以以自己的名义向法院提起损害赔偿的诉讼。由于不是直接诉权，因此又被称为代表诉讼、代位诉讼、派生诉讼等。股东代表诉讼可以有力地保护股东的利益，但同时也可能面临有人“滥诉”或者借此恶意伤害公司的情况，因此也同时需要做一些限制性规定，例如原告资格、前置程序等。
公司法第一百五十二条是对股东代表诉讼的完整表述：“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼”。
从上述规定可以看出，本条确立的股东代表诉讼包括以下要素：
其一，原告资格。即：有限公司的任何一名股东、股份公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东可以代表公司提起诉讼。之所以对股份公司的原告资格增加限制性规定，是因为股份公司的股东由于取得股份和出售股份比较容易，为防止滥诉，新法在持股时间和持股比例两个方面给予限制性规定。
其二，被告范围。包括两类：其一是公司的董事、监事和高级管理人员；其二“他人”，即任何人（例如大股东、实际控制人）侵犯了公司合法权益，给公司造成损失的，符合条件的股东都可以提起股东代表诉讼。
其三，责任事由。即有本法第一百五十条规定的情形的。
其四，前置程序。即股东在一般情况下不能直接向法院起诉，而应先征求公司的意思，即以书面形式请求监事会/监事（起诉董事、高管人员时)或董事会/执行董事（起诉监事时)作为公司代表起诉董事、监事、高级管理人员或他人。当（1）股东的书面请求遭到明确拒绝，或者（2）自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者（3）情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，该股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

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