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公司合并、分立、增资、减资的法律理论及实务/唐青林

时间:2024-07-10 12:00:38 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9606
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公司合并、分立、增资、减资的法律理论及实务



注:
1、本文作者唐青林,中国人民大学法学硕士,北京中伦金通律师事务所律师,主攻公司法。擅长办理公司法律业务,包括公司设立;公司并购重组;公司合并、分立;公司股权变更、分割;公司股权诉讼;股东权益保护等。联系方式:lawyer3721@163.com,13366687472(北京)。
2、本文摘自《新公司法理论与律师实务》(项先权博士主编,国家知识产权局知识产权出版社,2006年出版)。

第一节 公司合并、分立的决议、形式及法律效果
公司的资本运营和公司购并是现代经济社会中的重要现象,而公司的合并、分立则是公司资本运营的重要法律形式。关于公司合并、分立的法律实践十分丰富复杂,在此仅介绍最基本的公司合并、分立的基本理论,及最常见的法律实践问题。同时考虑到公司并购理论及实践的复杂、多发,特设专章另外介绍,在此不赘。
一、公司合并的概念、形式和法律效果
(一)公司合并的概念
公司的合并,是指两个以上的公司,通过订立合同,依法定程序合并为一个公司。公司之间合并,可以强化原公司的竞争能力,扩大生产经营规模,促进社会化大生产的发展,并且通过合并还可以发展协作和多样化经营。公司合并的决议是由公司的股东会做出的,并且必须经代表三分之二以上表决权的股东或者通过出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
在对公司合并问题进行探讨之前,首先应当注意区分几个概念:一是要将公司法中的“公司合并”与通常意义上的公司并购区别开来。一般地说,公司并购是指一切涉及公司控制权转移与合并的行为,它包括资产收购、股权收购和公司合并等方式,其中所谓“并”,即公司合并,只要指吸收合并,所谓“购”,即购买股权或资产。二是要将公司法中的“公司合并”与证券法中的“公司收购”区别开来。其实我国法律对公司的收购行为并没有严格的界定,证券法中的公司收购是公司并购的一种特殊形式,它与其他并购方式的区别在于实施并购行为的场所不同。三是公司合并与反垄断法中的相关概念不同。在反垄断法中,如果一个企业能够通过取得财产、股份、订立合同以及其他方式对另一企业施加支配性影响,这两个企业就实现了合并。总之,公司法意义上的合并强调参加合并的公司的主体资格消灭或变更,对公司合并进行规范的目的是为了促使公司在合并时遵循一定的行为准则和程序,以维护公司债权人和股东的合法权益,确保交易的安全和稳定;证券法意义上的收购,主要是指证券流通市场上发生的公司并购,证券法对其进行规范的目的是为了维护证券市场正常秩序、投资者的利益和债权人的合法权益;反垄断法意义上的企业合并除了包括能产生企业主体资格消灭或变更效果的行为外,还包括多种其他行为,其侧重点不在于被合并企业的法律人格变化,而在于企业合并产生或可能产生的对市场竞争关系的影响上。下文将要讨论的公司合并、分立的概念仅仅是指公司法上的合并、分立。
(二)公司合并的形式
《公司法》第一百七十三条规定:“公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并,被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并,合并各方解散”。因此,我国公司法上公司合并的形式有两种:(1)新设合并,又称联合,指两个或两个以上的公司合并成一个新公司,参与合并的各方均归于消灭。在新设合并下,新设立的公司接受消失公司的全部资产和负债,消失公司的股份转化成新设立的公司的股份。(2)吸收合并,又称兼并,是指一个或几个公司并入一个存续公司的行为。在吸收合并中,吸收方存续,而被吸收公司全部解散。吸收合并的基本方式主要有两种:一是吸收方用现金购买被吸收方的全部资产或股份,被吸收方以所得现金付给公司原股东,即消失公司的股东以股份换取存续公司的现金,从而丧失股东资格;二是吸收方发行股份以换取被吸收方全部资产或股份,消失公司的股东获得存续公司的股份,从而成为存续公司的股东。
(三)公司合并的法律后果
公司合并后,必然使原有公司发生比较大的变动。一般而言,公司合并将产生以下三种后果:
1、公司的消灭、变更和新设。在新设合并时,参与合并的公司均消灭,在此基础上产生一个新的公司。新设公司应重新制定公司章程,召开创立会,并办理设立登记。在吸收合并时,只有一个公司继续存在,其余公司消灭,但存续公司的资本、股东等发生了变化,存续公司应修改公司章程,并办理变更登记。
  2、权利义务的概括移转。因合并而消灭的公司,其权利义务一并移转给合并后存续的公司或新设的公司承受。存续的公司或新设的公司承受的权利义务不仅包括实体上的权利义务,而且还包括程序法上的权利义务。
  3、股东资格的当然承继。合并前公司的股东继续成为合并后存续公司或新设公司的股东。原来股东的股份按照合并协议的规定转换为合并后公司的股份。

二、公司合并的操作方法
吸收合并是最常见的合并类型。在吸收合并中,被兼并的公司将消灭。公司的要素主要有三个方面:公司的资产、公司的股权和公司的人格。公司的消灭最终表现为公司人格的消灭,而在公司人格消灭之前,可以先将被吸收公司的资产转移给吸收公司,或者将被吸收公司的股权转移给吸收公司,而无论资产转移还是股权转移,吸收公司可以支付的对价一般是现金或者公司股份,这样,在逻辑上,就可以划分出两类四种吸收合并的方式。
  (一)资产先转移
  1、以现金购买资产的方式
  吸收公司以现金购买被吸收公司的全部资产,包括全部权利和义务(债权和债务),被吸收公司失去原有的全部资产,而仅拥有吸收公司支付的现金,被吸收公司解散,因债权和债务已全部转移,无须清算,被吸收公司股东依据其股权分配现金,被吸收公司消灭。
  2、以股份购买资产的方式
  吸收公司以自身的股份购买被吸收公司的全部资产,包括全部权利和义务,被吸收公司失去原有的全部资产,而仅拥有吸收公司支付的自身的股份,被吸收公司解散,因债权和债务已全部转移,无须清算,被吸收公司的股东分配被吸收公司所持有的吸收公司的股份,并因此成为吸收公司的股东,被吸收公司消灭。
  (二)股权先转移
  1、以现金购买股份的方式
  吸收公司以现金购买被吸收公司股东的股份,而成为被吸收公司的惟一股东,然后,解散被吸收公司,被吸收公司的全部权利和义务由吸收公司承受,而无须清算,被吸收公司消灭。
  2、以股份购买股份的方式
  吸收公司以自身的股份换取被吸收公司股东所持有的被吸收公司的股份,而使被吸收公司的股东成为吸收公司的股东,吸收公司成为被吸收公司的惟一股东,然后,解散被吸收公司,被吸收公司的全部权利和义务由吸收公司承受,而无须清算,被吸收公司消灭。
不论上述哪类方式,吸收公司为继受被吸收公司的资产或股权而支付的现金或股份,均直接分配给被吸收公司的股东,被吸收公司的股东因获得现金或股份而成为吸收公司的股东。

三、公司合并的程序
公司合并是一种法律行为,它不仅涉及公司的变化,还关系到公司债权债务关系人的利益,必须依法定程序进行。一般来说,公司合并应当遵从以下程序:
公司董事会拟定公司合并方案,订立合并协议。公司合并通常是因公司董事会或者大股东提出倡议而开始。为了防止合并过于繁琐和费时,应首先由公司董事会拟定公司合并方案,并同时草拟合并协议的主要条款。合并方案主要涉及:合并的原因和目的、现有公司债务的清偿、合并后公司的股权结构以及向各合并公司股东发行股份的价格。根据《公司法》第一百七十四条规定,公司合并,应该由合并各方签订合并协议。所谓合并协议,是指两个或两个以上的公司就公司合并的有关事项订立的书面协议。合并因当事公司之间的合同而成立。一般来讲,在公司合并实践中,往往是公司管理层在得到公司董事会的授权后即进行合并谈判,并代表双方公司拟定“合并协议”。合并计划经由董事会同意推荐给股东会,然后征得各自公司股东会的同意。如果合并双方股东会批准了合并计划,合并协议发生法律效力。
(二)公司股东会做出决议。公司合并属于公司的重大变更事项,对股东利益影响甚大。因此,公司合并必须经由股东会同意后方可实施。并且股东会会议应当采用特别会议方式进行。根据我国《公司法》的规定,在有限责任公司,必须经代表2/3以上有表决权的股东通过;在股份有限公司,必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。
(三)编制资产负债表及财产清单。《公司法》第一百七十四条规定,公司决议合并时,应立即编制资产负债表和财产清单。资产负债表是反映公司资产及负债状况、股东权益的公司主要的会计报表。合并各方应当真实、准确地编制此表,以反映公司的财产状况。同样,公司也应当真实、准确地编制财产清单,清晰地反映公司的财产状况。此项活动经股东会授权后,应当由董事会负责实施。
(四)对债权人的通知或者公告。因公司合并对债权人的利益影响甚大,法律要求公司在做出合并决议之日起通知或者公告债权人。根据公司法第二百零五条的规定,公司在合并、分立、减少注册资本或者进行清算时,不依照法律规定通知或者公告债权人的,由公司登记机关责令改正,对公司处以一万元以上十万元以下的罚款。《公司法》第一百七十四条规定:“公司应当自做出合并决议之日起十日内通知债权人,并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自公告之日起四十五日内,可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保”。从这一规定可以看出,新公司法对公司合并程序进行了修改:(一)不再具体规定公告次数,因此公告1次即为满足法定要求,当然公司也可以选择多次公告;(二)缩短债权人请求权的时限,未接到通知书的债权人对公司提出“清偿债务或者提供相应的担保”要求的时限由“自第一次公告之日起90日内”改为“自公告之日起45日内”;(三)取消了债权人的否决权,废除了旧法“”不清偿债务或者不提供相应的担保就不得合并的规定,体现了鼓励合并的立法理念。上述修改简化了公司合并的程序,促进了资本的管理重组和流动。
(五)办理合并登记手续。公司合并完成后,应当办理相应的注销、变更或设立登记。根据《公司登记管理条例》的规定,因合并而存续的公司,其登记事项发生变化的,应当申请变更登记;因合并而解散的公司,应当申请注销登记;因合并而新设立的公司,应当申请设立登记。公司合并的,应当自公告之日起45日后申请登记,提交合并协议和合并决议或者决定以及公司在报纸上登载公司合并公告的有关证明和债务清偿或者债务担保情况的说明。法律、行政法规或者国务院决定规定公司合并必须报经批准的,还应当提交有关批准文件。因此,只有经过变更或设立登记,签发新的营业执照后,公司合并才算最终完成。
另外应当指出的是,考虑到行政审批容易导致行政权力的滥用,滋生腐败,损害公司股东利益,并且公司合并应遵循市场竞争的要求,公司法不应附加不适当的限制,因此新法取消了股份有限公司合并时的行政审批程序。

四、公司分立的概念、形式和法律效果
公司的分立,是指一个公司依法定程序分为两个或两个以上公司的法律行为。实践中,公司往往根据专业化分工的需要,将原公司中从事某一类或某一部分业务的机构独立出来,另行成立一个公司法人,使其独立对外承担民事责任,以便独立经营。同合并一样,分立也是公司迅速扩大经营,提高市场竞争力的重要手段。分立将一个公司分为多个独立承接民事责任的公司,具有分散经营风险之功效,因此,成为现代企业调整组织结构的一个重要手段。
公司分立的形式有两种,即新设分立和派生分立。所谓新设分立,是指一个公司将其全部资产分割设立两个或两个以上的公司的行为。例如,A公司将其全部资产一分为二,分别设立了BC两个公司,在BC公司诞生之同时,A公司归于消灭。在新设分立的情况下,原公司解散,需办理注销登记,新设公司需办理设立登记。所谓派生分立,是指一个公司以其部分资产设立另一个公司的法律行为。例如,A公司以其部分资产另外设立B公司,A公司不因B公司的成立而消灭,只是发生资产额的减少。在派生分立的情况下,原公司虽存续,却减少了注册资本,应依法办理变更登记,派生的公司则应办理设立登记。
公司法第一百七十七条规定了公司分立之后债权债务的承受问题,“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是,公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外”。新法不仅明确了当事人双方有权就公司分立后的债务清偿问题自主约定,而且新增了连带责任的规定。很显然这一规定对于保护债权人的利益十分有利,而且也有利于实务操作程序的简化和帐务处理的便利。
五、公司分立的程序

张家界市人民政府办公室关于印发《张家界市经济适用住房管理办法》的通知

湖南省张家界人民政府办公室


张家界市人民政府办公室关于印发《张家界市经济适用住房管理办法》的通知






张家界市人民政府办公室关于印发《张家界市经济适用住房管理办法》、《张家界市城镇最低收入家庭廉租住房管理办法》和《张家界市房地产开发项目资本金管理暂行办法》的通知

各区、县人民政府,市政府各局委、各直属机构:
《张家界市经济适用住房管理办法》、《张家界市城镇最低收入家庭廉租住房管理办法》和《张家界市房地产开发项目资本金管理暂行办法》已经2004年7月14日市人民政府第8次常务会议通过,现印发给你们,请遵照执行。



二OO四年八月十五日


张家界市经济适用住房管理办法

第一条 为建立和完善城镇住房供应保障体系,解决城镇中低收入家庭的基本住房需求,根据国务院国发[2003]18号、省人民政府湘政发[2004]10号文件精神和建设部、国家发改委、国土资源部、中国人民银行联合发布的《经济适用住房管理办法》规定,结合我市实际,制定本办法。
第二条 本市行政区域内经济适用住房建设、交易与管理适用本办法。
第三条 市、区县建设行政主管部门负责本辖区范围内经济适用住房建设、交易与管理的指导、监督工作,市、区县房地产行政管理部门负责本辖区范围内经济适用住房的实施和管理工作,市、区县计划、国土资源、规划、价格等行政主管部门和金融机构根据职责分工负责经济适用住房有关工作。
第四条 经济适用住房户型设计应坚持“经济适用、适度超前”的原则,并注意节约用地,套内住房面积应控制在90平方米以内。
经济适用住房小区环境与配套设施建设要严格遵照《住宅小区规划设计规范》要求组织实施,建成后实行社会化物业管理。
第五条 经济适用住房的供应对象是城镇中低收入家庭中的无房户和住房困难户,须同时具备下列认购条件(认购条件随城市发展和中低收入家庭情况变化进行适当调整并定期发布):
(一)具有城镇常住户口(2年以上);
(二)人均住房建筑面积15平方米以下(永定区以外的其他区县由区县政府按有关规定自行确定);
(三)家庭人均年收入低于6000元(永定区以外的其他区县由区县政府按有关规定自行确定)。
第六条 经济适用住房的来源主要是:
(一)由房地产行政管理部门采取公开招标的方式选定具有开发资质的开发商开发建设;
(二)符合规定条件的企业单位在符合城市规划、不新征土地的前提下,经批准在单位自有土地上集资、合作建设经济适用住房;
(三)房地产开发商从所建商品住房总量中拿出20%的住房作为经济适用住房,在商品房建设小区规划设计中相关职能部门必须同时考虑安排20%的经济适用住房建设项目。
第七条 经济适用住房的土地供应实行行政划拨。严禁以经济适用住房名义取得划拔土地后,改变土地用途,变相搞商品房开发。
第八条 经济适用住房建设和经营中的行政事业性收费减半征收;经济适用住房项目小区外基础设施建设费用可由政府承担。
第九条 购买经济适用住房的个人向商业银行申请贷款,除符合《个人住房贷款管理办法》规定外,还须提供准予购买经济适用住房的证明。个人住房贷款利率执行中国人民银行公布的贷款利率,不得上浮。
第十条 用于个人购房贷款的住房公积金,可优先向购买经济适用住房的个人发放。
第十一条 经济适用住房的销售价格实行政府指导价管理,按保本微利的原则由建设、房地产行政管理部门会同物价部门按照国家计委、建设部计价格[2002]2503号文件规定逐幢审定。其销售价格构成如下:
(一)开发成本
1.按照法律、法规规定用于征用土地和拆迁补偿等所支付的征地和拆迁安置补偿费;
2.开发项目前期工作所发生的工程勘察、规划和建筑设计、施工通水、通电、通气、通路及平整场地等勘察设计和前期工程费;
3.列入施工图预(决)算项目的主体房屋建筑安装工程费,包括房屋主体部分的土建(含桩基)工程费、水暖电气安装工程费及附属工程费;
4.在小区用地规划红线以内,与住房同步配套建设的住宅小区基础设施建设费,以及按政府批准的小区规划要求建设的不能有偿转让的非营业性公共配套设施建设费;
5.管理费按照不超过本条(一)项1至4目费用之和的2%计算;
6.贷款利息按照房地产开发经营企业为住房建设筹措资金所发生的银行贷款利息计算;
7.行政事业性收费按照国家有关规定计收。
(二)税金
依照国家规定的税目和税率计算。
(三)利润
按照不超过本条(一)项1至4目费用之和的3%计算。
第十二条 按照本办法确定或审批的经济适用住房价格,为同一期工程开发住房的基准价格;分割零售单套住房,应当以基准价格为基础,计算楼层、朝向差价。楼层、朝向差价按整幢(单元)增减的代数和为零的原则确定,以基准销售价格为计算基数的上浮浮动幅度不超过5%,下浮幅度不限。
第十三条 经济适用住房租金标准由物价部门会同建设、房地产行政管理部门在综合考虑建设、管理成本和不高于3%利润的基础上确定。
经济适用住房价格确定后应当向社会公示。
第十四条 经济适用住房销售应当实行明码标价,销售价格不得超过公示的基准价格和浮动幅度,不得在标价之外收取任何未予标明的费用。价格行政主管部门将依法进行监督管理。
第十五条 经济适用住房实行收费卡制度。各有关部门收取费用时,必须填写价格行政主管部门核发的交费登记卡。任何单位不得以押金、保证金等名义,变相向经济适用住房建设单位收取费用。
第十六条 经济适用住房建设单位对其开发建设的经济适用住房工程质量负最终责任。建设单位应当向买受人出具《住宅质量保证书》和《使用说明书》,并承担保修责任。
第十七条 购买经济适用住房实行个人申请,单位或街道办事处、居委会审核证明,房地产行政管理部门进行公示、审批的制度。其申请、审批程序为:
(一)申请人向承担经济适用住房建设任务的开发商或建设单位提交购房书面申请和居住地户口证明、家庭主要成员身份证以及单位或居委会、办事处(镇政府)出示的家庭年收入证明,并填写《张家界市经济适用住房审核登记表》一式三份;
(二)由开发商或建设单位定期将《张家界市经济适用住房审核登记表》和申请人提供的相关资料呈报房地产行政管理部门;
(三)房地产行政管理部门根据相关部门的审核意见15日内完成对申请情况的审核;
(四)经审核符合条件的,由房地产行政管理部门在申请人家庭居住地和就业单位进行公示,公示期为15日;
(五)公示无异议的,由申请人持房地产行政管理部门开具的经济适用住房购买通知单或经济适用住房租赁通知单和《张家界市经济适用住房审核登记表》到承担经济适用住房建设任务的开发单位办理购房签约手续。
第十八条 符合条件的家庭,可以持核准的经济适用住房购买通知单选购一套与核准面积相对应的经济适用住房,购买面积原则上不得超过核准面积。购买面积在核准面积以内的,按核准的价格购买;购买面积超过核准面积的部分,不得享受政策优惠,由购房人按同地段同楼层同时期普通商品房价格补交差价。
第十九条 切实加强经济适用住房预售、办证和监管,对未按照经济适用住房有关条件报批和不按规定确定认购对象、销售价格的建设项目,由相关部门依法追缴土地出让金和减免的行政事业性收费后方可办理《房屋所有权证》。
第二十条 居民个人购买经济适用住房后,应当按照规定办理权属登记。房屋、土地登记部门在办理权属登记时,应当分别注明经济适用住房、划拔土地。
第二十一条 鼓励房地产开发企业建设用于出租的经济适用住房,以政府核定的价格向符合条件的家庭出租。
第二十二条 经济适用住房购买人以市场价出售经济适用住房后,不得再购买经济适用住房;如需换购,必须以届时经济适用住房价格出售给取得经济适用住房资格的家庭后,方可再次申请。
第二十三条 禁止党政机关组织职工集资建住房。符合规定条件的企业单位经批准的集资、合作建房是经济适用住房的组成部分,其建设标准、优惠政策、上市条件、供应对象的审核等均按照经济适用住房的有关规定,严格执行。
集资、合作建房纳入经济适用住房建设计划和用地计划管理。
第二十四条 凡已经享受“房改”政策购房、购买了经济适用住房或参加了集资、合作建房的人员,不得再次参加集资、合作建房。严禁任何单位借集资、合作建房名义,变相搞实物分房或商品房开发。
第二十五条 集资、合作建房单位只允许收取规定的管理费用,不得有利润。
第二十六条 各有关部门应当加强对经济适用住房建设、交易中违法违纪行为的查处。对未经批准擅自改变经济适用住房或集资、合作建房用地用途的行为,由国土资源行政主管部门按有关规定处罚;对擅自提高经济适用住房或集资、合作建房销售价格,以及不执行价格行政主管部门制定的经济适用住房租金标准等价格违法行为,由价格行政主管部门依法进行处罚;对擅自向未取得资格的家庭出售、出租经济适用住房或组织未取得资格的家庭集资、合作建房的行为,由经济适用住房主管部门责令建设单位限期收回,不能收回的,由建设单位补缴同地段经济适用住房或集资、合作建房与商品房价格差,并对建设单位不良行为进行处罚。
第二十七条 对弄虚作假、隐瞒家庭收入和住房条件,骗购经济适用住房或集资、合作建房的个人,由经济适用住房主管部门追回已购住房或者由购买人按市场价补足购房款,并可提请所在单位对申请人进行行政处分;对出具虚假证明的单位,由经济适用住房主管部门提请有关部门追究单位主要领导的责任。
第二十八条 本办法自2004年9月1日起施行。此前已经购买和签订买卖合同或协议的经济适用住房,仍按原有规定执行。

张家界市城镇最低收入家庭廉租住房管理办法

第一条 为建立和完善城镇廉租住房制度,保障城镇最低收入家庭的基本住房需求,根据国务院国发[2003]18号文件和建设部、财政部等四部一局印发的《城镇最低收入家庭廉租住房管理办法》(建设部令第120号)及省政府湘政发[2004]10号、省建设厅湘建房[2004]140号文件精神,结合我市实际,制定本办法。
第二条 本市行政区域内廉租住房的建设和管理适用本办法。
第三条 县级以上人民政府应当在国家统一政策指导下,根据当地经济社会发展的实际情况,因地制宜,本着量力而行、适度保障、分步实施的原则,建立和完善城镇最低收入家庭廉租住房保障制度。
第四条 市房地产行政管理部门对全市城镇最低收入家庭廉租住房工作实施指导、协调和监督。
市、区县房地产行政管理部门负责本辖区范围内最低收入家庭廉租住房的建设管理工作。
财政、建设、规划、国土资源、民政、计划、监察、税务、物价、环保、消防、人防、劳动保障等行政主管部门要按照职责分工,负责做好城镇最低收入家庭廉租住房保障的相关工作。
各街道办事处(镇政府)、居委会和厂、矿企业要协助当地政府做好本辖区、本单位最低收入家庭廉租住房保障的相关工作。
第五条 城镇最低收入家庭廉租住房保障水平应当以满足基本住房需求为原则,根据当地财政承受能力和居民住房状况合理确定。
廉租住房人均保障面积标准原则上不超过当地人均住房面积的60%,我市单套户型建筑面积严格控制在65平方米以内。
第六条 城镇最低收入家庭无房户和住房困难户廉租住房保障方式,以发放租赁住房补贴为主,实物配租、租金核减为辅。
本办法所称租赁住房补贴,是指市、区县人民政府向符合条件的申请对象发放补贴,由其到市场上租赁住房。
本办法所称实物配租,是指市、区县人民政府向符合条件的申请对象直接提供住房,并按照廉租住房租金标准收取租金。
本办法所称租金核减,是指产权单位按照当地市、区县人民政府的规定,在一定时期内对现已承租公有住房的城镇最低收入家庭给予租金减免。
最低收入家庭每户只能租住一处廉租住房。
第七条 廉租住房租金标准,实行政府定价。今年市城区暂按每月每平方米建筑面积0.8元计租(慈利县、桑植县和武陵源区的租金标准,由其政府按本办法规定的原则自行确定),以后每年由房地产行政管理部门会同物价管理部门按维修费、管理费两项因素确定,报当地人民政府批准后实施。单位面积租赁住房补贴标准,起步阶段,市城区暂按每月每平方米建筑面积1.6元计算(慈利县、桑植县、武陵源区由其政府自行确定),以后每年按照市场平均租金与廉租住房租金标准的差额计算。
第八条 城镇最低收入家庭廉租住房资金的来源,实行财政预算安排为主、多渠道筹措的原则。主要包括:
(一)市、区县财政预算安排的资金;
(二)市、区县住房公积金增值收益中按规定提取的城市廉租住房补充资金;
(三)社会捐赠的资金;
(四)其他渠道筹集的资金。
第九条 城镇最低收入家庭廉租住房资金实行财政专户管理,专项用于租赁住房补贴的发放及廉租住房的购建、维修和物业管理等。财政、审计部门依法监督城镇最低收入家庭廉租住房资金的使用情况,实行年度审计制度。
第十条 实物配租的廉租住房来源主要包括以下范围:
(一)政府和单位出资收购的旧住房;
(二)腾空的公有住房;
(三)社会捐赠的住房;
(四)政府和单位出资新建的廉租住房;
(五)政府根据当地情况采用其他渠道筹集的住房。
实物配租主要面向孤、老、病、残、低保和优抚对象等特殊困难家庭及其他急需救助的家庭。
第十一条 廉租住房建设用地以行政划拨方式供应。涉及廉租住房的建设项目规划、立项、报建、登记等行政事业性收费的各相关职能部门对应收的专项基金以及行政、事业性收费(上缴中央、省里的部分除外)实行减半征收,服务性收费按最低标准收取。
第十二条 同时符合下列条件的,可以申请城镇最低收入家庭廉租住房(包括租赁住房补贴和租金核减):
(一)具有城镇常住户口(2年以上);
(二)人均住房建筑面积15平方米以下(慈利县、桑植县、武陵源区由其政府自行确定);
(三)家庭人均年收入在当地政府规定最低人均年收入线以下(起步阶段暂定为人均年收入1440元以下);
(四)家庭成员所在单位均无力解决住房。
第十三条 廉租住房实行申请、审批制度。具体按以下程序进行:
(一)申请人向所在单位或居委会和街道办事处(镇政府)提出书面申请,提交居住地户口证明、家庭主要成员身份证、民政部门核发的最低生活保障证、房屋权证或房屋租赁合同、租金收据证件(以上证照验看原件及复印件),并由其初审;
(二)初审合格后,由所在单位或街道办事处(镇政府)填写《张家界市城镇廉租住房审核登记表》或《张家界市城镇最低收入家庭租金减免审核登记表》或《张家界市城镇最低收入家庭租赁住房补贴审核登记表》一式三份,并按规定时间定期呈报房地产行政管理部门;
(三)房地产行政管理部门按受理时间的先后顺序,根据相关部门的审核意见15日内完成对申请情况的审核;
(四)经审核符合条件的,由房地产行政管理部门在申请人家庭居住地和就业单位进行公示,公示期为15日;
(五)公示无异议的,由申请人持房地产行政管理部门开具的廉租住房租赁通知单或租赁住房补贴通知单和廉租住房审核登记表到廉租住房提供机构(单位)办理租赁签约手续或租金减免手续或租赁住房补贴手续。
第十四条 房地产行政管理部门因审核城镇最低收入家庭廉租住房待遇的需要,可以通过入户调查、邻里访问等方式对申请人的家庭收入和住房状况进行核实。
申请人、相关单位与个人应当接受调查,如实提供有关情况。
第十五条 经审核、公示符合条件的实物配租家庭,由房地产行政管理部门按登记顺序等规定条件轮候、配租。
在轮候期间,申请人家庭基本情况发生变化的,申请人或单位应当及时向房地产行政管理部门申报,经审核不符合条件的,取消轮候。
第十六条 申请租金核减的家庭,应由本人提出申请,经城镇职工所在单位或城镇居民所在居委会和街道办事处(镇政府)初审后报房地产行政管理部门批准,产权单位按批准意见减免租金。
申请租金核减的家庭基本情况发生变化的,由租金减免的产权单位及时向房地产行政管理部门提出申请,经审核不符合条件的,取消租金减免。
第十七条 申请租赁住房补贴的家庭,需经城镇职工所在单位或城镇居民所在居委会和街道办事处(镇政府)初审后报市、区县人民政府房地产行政管理部门审查批准,经批准后,方可与房屋出租人签订廉租住房租赁合同。房地产行政管理部门会同当地财政部门按规定标准,向该家庭发放租赁住房补贴,并将补贴资金直接拨付出租人,用于冲减房屋租金。
第十八条 享受廉租住房待遇的最低收入家庭应当按年度向房地产行政管理部门或受其委托的机构如实申报家庭收入、家庭人口及住房变动情况。房地产行政管理部门应当会同有关部门对其申报情况进行复核,并按照复核结果,调整租赁住房补贴或者廉租住房。对家庭收入连续一年以上超出规定收入标准的,应当取消其廉租住房保障资格,停发租赁住房补贴,或者在合理期限内收回廉租住房,或者停止租金核减。
房地产行政管理部门应当对享受廉租住房保障的最低收入家庭的收入情况和住房情况定期进行核查。
第十九条 廉租住房申请人对房地产行政管理部门的审核、轮候、配租结果有异议的,可以向本级人民政府或者上一级房地产行政管理部门申诉。
第二十条 廉租住房的承租人应当遵守下列规定:
(一)严格遵守合同约定,按时向产权单位缴纳租金;
(二)禁止转租、转让;
(三)申请人家庭收入超过当地政府当年规定的最低收入家庭标准时,应当及时报告给产权单位,并按要求腾退已承租的廉租住房;因特殊原因不能按期腾退的,经房地产行政管理部门批准,可以在一定期限内(最长不得超过3个月)续租,续租期内按商品房租金标准交纳租金。
第二十一条 承租人使用房屋应当遵守下列规定:
(一)不得改变房屋结构、外貌和用途;
(二)禁止对房屋的内外承重墙、梁、柱、楼板、阳台、雨棚、通道、屋面及管道进行违章凿、拆、搭、占;
(三)严禁堆放易燃、易爆、剧毒、放射性等物品;
(四)不得利用房屋从事危害公共利益的活动;
(五)不得占用、损坏房屋的公共部位、共同设施设备;
(六)不得妨碍相邻关系和侵害他人的合法权益;
(七)服从住宅小区物业的统一管理。
第二十二条 廉租住房的公共部位、共用设施设备的维修养护由产权人负责;自用部位、自用设备的维修养护由承租人负责。承租人腾退房屋时,在使用过程中所发生的房屋维修养护费、装修费不予补偿。
第二十三条 承租人装修房屋,必须经产权单位同意。产权单位应当将装修的禁止和注意事项告知承租人,并对装修情况进行安全检查。
第二十四条 承租人违反本办法第二十一条规定的,由房地产行政管理部门责令限期改正、恢复原状、赔偿损失,并依法给予处罚。
第二十五条 申请廉租住房的申请人违反本办法规定不如实申报家庭收入、家庭人口及住房状况的,由房地产行政管理部门取消其申请资格;已骗取廉租住房保障的,责令其退还已领取的租赁住房补贴,或者退出廉租住房并补交市场平均租金与廉租住房标准租金的差额,或者补交核减的租金,情节恶劣的,处1000元以下的罚款;拒不履行的,申请人民法院强制执行。
第二十六条 享受廉租住房保障的承租人有下列情况之一的,由房地产行政管理部门收回其承租的廉租住房,或者停止发放租赁补贴,或者停止租金核减:
(一)将承租的廉租住房转借、转租的;
(二)擅自改变房屋用途的;
(三)连续6个月以上未在廉租住房居住的;
(四)家庭收入超过当地政府规定最低收入家庭人均标准的;
(五)其他违反合同约定行为的。
第二十七条 房地产行政管理部门或者其他有关行政管理部门的工作人员违反本办法规定,在廉租住房管理工作中利用职务上的便利,收受他人财物或者其他好处的,或者对已批准的廉租住房不依法履行监督管理职责的,或者发现违法行为不予查处的,依照法律法规规定,给予相应的行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十八条 本办法自2004年9月1日起施行。


张家界市房地产开发项目资本金管理暂行办法

第一条 为加强房地产开发项目资本金的管理,保障和促进房地产业的健康发展,根据国务院《城市房地产开发经营管理条例》的规定,结合我市实际,制定本办法。
第二条 本市城市规划区内国有土地上的房地产开发项目(含经济适用住房、安置房等)适用本办法。
第三条 本办法所称房地产开发项目资本金(以下简称项目资本金),是指在房地产开发项目总投资中,由房地产开发企业按规定专户储存,专项用于该房地产开发项目的自有货币资金。
第四条 建设、房地产行政管理部门负责项目资本金的监督管理工作。
第五条 经济适用住房、安置房项目资金本金占项目总投资的比例不得低于20%,经济适用住房、安置房以外的房地产开发项目资金本金占项目总投资的比例不得低于35%。
第六条 项目资本金应足额专户储存。实施分期开发的,可分期到位,分期到位的项目资本金应符合本办法第五条的规定。
第七条 房地产开发企业在办理房地产开发项目《建筑工程施工许可证》时,应向建设行政主管部门提交项目资本金缴纳凭证和与房地产行政管理部门、开户银行三方签署的项目资本金监控协议。开户银行由房地产开发企业自行选定。
第八条 项目资本金必须专款专用。房地产开发企业不得以任何方式挪用项目资本金,更不得擅自抽回。
房地产开发项目在扩大投资规模时,应及时补充项目资本金。
项目资本金数额确定后,未经房地产行政管理部门批准不得变动。
房地产开发项目依法转让的,受让方必须具备本办法规定的项目资本金条件。
第九条 房地产开发企业应将项目资本金存入在银行开设的项目资本金专户,接受监督管理。房地产行政管理部门按施工进度确定解控金额:
(一)基础完工时解控30%;
(二)主体封顶时解控45%;
(三)竣工验收备案及配套设施完成后解控25%。
房地产行政管理部门在收到房地产开发企业提出的项目资本金解控申请后,对符合条件的申请,应会同建设行政主管部门在5个工作日内办结审批手续,并不得收取任何费用。
第十条 本办法自2004年9 月1 日起试行。



设立案件质量内部监督机构的若干思考

赵良剑


2002年7月,最高人民法院召开了全国法院队伍建设工作会议,明确提出要把法官职业化作为今后法院队伍建设的努力方向和工作重点。推进法官职业化改革,将对法官进行单独序列管理,法官的数量将减少,权力和责任将增大,如何面对新形势、新情况,完善法院内部案件质量监督机制,保障并监督、制约主审法官依法公正地行使审判权,防止并及时纠正错误裁判,对全面实施法官职业化建设具有不可低估的重要意义。最高人民法院发布的《关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》明确指出:“要完善法官的职业监督,建立和完善符合法官职业特点的内部监督制约机制。”为此,笔者结合宜宾法院实际,对完善法院内部案件质量监督机制作初步的探讨。
当前,我院内部审判监督有以下七种形式:1、依照审判监督程序对生效判决进行监督,由审判监督庭进行。2、上级法院对下级法院非程序性的监督,即上级法院主动介入下级法院正在审理的具体案件进行个案监督,实行案件请示制度和督办制度。3、庭长、分管院长对具体案件的监督,主要是案件的汇报和审核(批)制度。4、审判委员会的监督,即对重大疑难复杂案件的个案监督。5、实行立、审、执分立后,立案流程管理制度对各部门的制约监督关系。6、裁判文书评查制度,主要是对裁判文书制作质量的监督,由监察室进行。7、错案责任和执法过错责任追究制度,承办部门为纪检监察室(也受理对法官的作风投诉)。
对以上七种监督运行机制进行实践性考察和理性分析后,我们不难得出这样的结论:依照审判监督程序对生效裁判进行监督,具有事后性、被动性、补救性的缺陷;立案流程管理对遏制超审限有一定作用,但对司法不公则制约有限;错案责任和执法过错责任追究制度的实施效果并不理想,因为纪检监察部门人员法律素质普遍不高,由于条件制约认定错案有难度,而且其他事务繁杂;裁判文书评查制度也具有事后性的特点,而且主要监督裁判文书质量,不能及时有效地纠正法官办错案;案件请示制度、庭长分管院长审核(批)制度、审委会制度主要是从法律适用上进行个案监督,监督也有限。
在全面建设小康社会的新时期,社会各界对人民法院和人民法官的期望值更高,对司法公正的要求更为迫切,尽管法院队伍主流是好的,但个别法官或者因为思想品质低劣而违法违纪办案,或者因业务素质不高而办案质量不高,妨碍了司法公正的实现。笔者认为,要堵塞这些漏洞,并克服以上监督机制的不足,形成规范、长效的案件质量监督机制,人民法院应设立专门的案件质量监督部门(如我院可设立案件质量督查处,以下简称“督查处”),专司案件质量监督工作,从检查范围、检查部门、检查标准、检查方式、检查程序、检查申辩、检查处理等方面,建立对案件质量的监督检查制度,并使之规范化、制度化。
一、案件督查应遵循的四大原则。一是监督不办案原则。法官职业化改革的目的是进一步落实审判独立,增强主审法官的权力和职责,因此不应因强调内部监督而走向另一个极端,形成新的“审者不判,判者不审”。监督部门要准确定位,把握好审判监督与法官独立审案的辨证关系。此外监督者办案可操作性也不强。二是不越权原则。即监督部门应遵守现行法律法规的规定,不应受理依照法定程序应由其他职能部门受理和处理的案件。如当事人依法提出的再审申请和申诉,仍应由审判监督庭依照审判监督程序进行审查。三是集体把关原则。案件督查工作应力求准确高效、监督到位,避免流于形式的无谓劳动。由于督查结果与法官切身利益息息相关,故督查工作应以督查组为单位进行,增强抗干扰能力,并避免一人决断带来的副作用。四是全程动态督查的原则。对审判权的监督重点和核心应是权力行使过程中的监督和制约,以防止权力的滥用。一旦形成错误的裁判,即使对责任人进行追究,但错误裁判本身所产生的消极影响往往难以挽回。况且,屡屡对发生法律效力的错误裁判进行纠正,不仅有损于司法裁判的权威性和终局性,也会降低人民法院的公信力。故针对审判监督程序事后性、被动性、弥补性的缺陷,案件督查应变被动为主动,由事后监督变事前、事中、事后的全程动态监督。即对案件进入法院即进行立案监督,对该立不立或不该立错立的情形予以纠正;对各方面反映大的案件进行调查,提出处理意见报审委会研究决定;对上诉、抗诉和再审案件进行复查,发现质量问题及时调查处理;定期对法官承办案件按照一定比例进行抽查,抽查结果与法官的晋级、晋职和目标考核挂钩。
二、督查部门的权利和职责。一是准确界定督查处的职能,使其不与其他监督部门产生职能交叉。督查处对各类案件具有监督权、检查权、调查权以及对案件及法官的处理建议权,即督查处对属于其监督范围的案件,有权提出监督意见。若主审法官或合议庭不接受监督意见,督查处有权报经院长提交审委会按法定程序予以纠正。根据当事人或有关方面的反映,督查人员可以调阅有关案件材料,要求承办法官说明案件情况,询问当事人及有关人员,旁听案件的开庭审理,发现问题及时汇报处理等。这些职能与审判监督庭依照法律对案件进行再审的职能无冲突。裁判文书评查现在由监察室进行,今后可将监察室的此项职能划归督查处,使裁判文书评查、法官承办案件抽查均由督查处办理。追究错案责任和执法过错责任现在由纪检部门办理,但由于纪检部门人员欠缺较高的法律素养和丰富的审判经验,故可考虑由督查处负责认定和追究错案责任和执法过错责任。人大、政协、政法委等的督办案件现在由办公室办理,也可考虑将此项职能并入督查处。《法官法》规定,各级法院要设立法官考评委员会,根据审判工作的规律和法官职业的特点,全面、细致地考评法官的审判工作业绩、审判业务、法学理论水平、政治表现和工作作风等方面的完成情况和表现,其中审判质量是法官考核的核心内容,包括程序公正、实体公正、裁判文书质量等内容。督查处的督查职能不会与法官考评委员会的职能发生矛盾,相反其督查工作有助于为法官考评提供公正客观的量化依据。二是法院监督部门应分工合作,配合协作。法院内部从事监督的机构有审监庭、纪检监察室、立案庭等,督查处在实施案件质量监督工作中,要注意同其他监督部门既按职责分工,各司其职,又互相配合,协调一致。如督查处发现错案线索,要向纪检监察部门、审判监督庭通报情况,提出处理意见报审委会决定。如督查处认定错案与纪检监察部门、审判监督庭发生认识上的分歧,应及时报请审委会作出决定。三是中级法院督查处除了负责本院的案件质量监督外,还承担对辖区基层法院案件质量监督检查工作(基层法院可设立案件质量督查科)进行指导、组织、协调和监督的职责,包括定期召开会议,部署检查工作,适时组织检查等。中级法院督查处对下级法院案件不进行个案监督,这是上下级法院审级监督关系决定的。
三、督查的案件类型和范围。一是督查的案件不仅要涉及刑事、民事、行政的一审、二审和再审案件,执行案件亦应纳入督查范围。笔者之所以强调对执行案件的监督,是因为民事、刑事案件相较而言现在还算有纠正的途径,但对执行权力的监督制约机制则很不完善。调查权与执行权合一,执行权与财产处分权合一,调查权与审查权合一的弊端,容易产生暗箱操作,损害当事人权益,同时也给极少数素质低下的执行法官留下可乘之机。二是督查案件包括已经立案的案件、正在审理的案件和已经审结的案件,时间上大致以当年内审结的案件为限。三是督查文书包括各类生效的法律文书,如判决书、裁定书、调解书以及庭审笔录、合议庭评议笔录、宣判笔录、执行笔录、审委会笔录等。
四、制定完善制度。为了使案件质量监督检查工作有章可循,必须注重案件质量内部监督的规范化、制度化建设:一是制定《案件质量督查工作实施细则》,对责任部门、工作内容、工作程序、惩戒处理等作详细规定。二是《案件质量检查规定》,包括对刑事、民事、行政、执行案件质量的详细规定。三是严格区分违法审判责任和质量差错责任,完善《追究错案责任实施细则》和《追究执法过错责任实施细则》。现在有的法院将司法机关履行刑事赔偿义务作为刑事错案的标志,把不批准逮捕、不起诉或判决无罪的刑事案件一律视为错案,凡是被上级法院改判或发回重审的案件,一律定为错案,这是不科学的。要注意根据案件的具体情况分清法官、法官助理、审委会、庭长、分管院长、技术鉴定人员、书记员的错案责任,要纠正一有错案就认定是法官责任的观念。此外由于法律规定宽泛的原因,不同的法官对同一案件的认识、裁量有所区别,要尊重法官的自由裁量权,不要随意认定错案。四是通报制度。制定《案件、裁判文书检查通报制度》,无论是对案件评查还是抽查,均应按照公开原则将结论在一定范围内让公众知晓。定期编发《案件督查专报》,着重从办案思路、业务能力、审判作风等主观方面剖析错案发生的原因,力争找出有共性、代表性的案件进行类型归纳,为合议庭办理类案提供借鉴,促进全体法官举一反三,提高审判质量。对典型案例予以通报,听取整改反馈意见,逐步形成一套完整的动态监督体系。五是《案件质量过错责任的处罚办法》,将案件质量与法官政治、经济待遇以及考评挂钩,视错案的具体情形给予轮岗、警告、记过直至开除的处分。六是申辩制度,即允许法官对评查抽查结果、处理意见等进行申辩,使案件督查做到客观公正。
五、督查对象和方法。督查对象以办案法官为检查主体,合议庭法官、法官助理、书记员等也是监督检查对象。督查方法做到常规检查与专项检查、定期检查与临时检查、一般检查与重点检查、随机抽查与逐件评查的结合。其中常规检查范围为二审改判、发回重审案件,再审改判的案件,上级法院指令再审的案件,检察机关抗诉的案件以及法律文书等。
六、对监督者的监督问题。肖扬院长曾经指出,审判监督庭的法官“是监督法官的法官,是监督办案的法官。因此,水平应该最高,自律性应当最强。”其实这也是对案件质量督查部门同志的要求。为此要高度重视督查处人员的选拔问题,要将那些德才兼备、审判经验和社会阅历丰富、坚持原则、不怕得罪人、威望崇高优秀审判人员选拔出来,从事案件质量内部督查工作。督查公开、申诉、申辩制度以及审委会议事制度也能有效地监督督查法官。根据监督不办案的原则,督查处对主审法官接受监督意见后所作出的裁判不负错案责任。但是对于在办理监督事项时,因责任心不强对应当发现的问题没有及时发出监督意见,因而造成错案和极大不良后果的,或在限定的期限内未完成监督事项且无正当理由的,有关督查人员应负失察责任。
总之,实施案件质量内部监督,能有效解决现行法院案件内部监督体制的种种弊端,其优势非常明显:一是能有效地减少错案、冤案,维护法制权威。由于有坚实信赖的监督中坚力量,有切实可行的监督手段,有严密的监督体系,能保障法官办案被置于可靠的监督之下,从而确保司法公正。二是切实维护当事人权益,减轻当事人的讼累和经济负担,提高法院公信力。因为内部质量监督机制注重事中控制,能有效保障初审案件的质量,从而减少申诉、上访、再审案件的产生,减轻当事人的诉讼成本和经济负担。从当事人角度来思考,二审、再审程序改判原审错案,当事人为此却要多付出诉讼费用,承担了法官办错案的风险,对当事人无公平可言。因此实施案件质量内部监督也是人民法院深入贯彻实践“三个代表”重要思想,切实改进审判作风,以人民利益为最高标准的必然要求。三是既能督查实体公正,又能督查程序公正。实体公正相对容易判断,而程序公正,作为隐含在审判各个环节中的操作过程,相对“隐性”,较难检查和发现问题,这就对案件监督、检查提出了较高的要求。督查部门通过对每个承办人审结的案件、各类诉讼笔录进行个案抽查,能对是否存在未经报批的超审限案件、开庭传票日期与实际开庭日期是否相符、是否公开宣判、送达回证的签收是否规范等存在程序瑕疵的情况向相关业务庭、合议庭反映,提醒合议庭引以为戒,避免因忽视“小”问题存在而损害裁判的公正性、权威性。四是降低司法成本。与审判监督程序相比,案件质量内部监督启动易、处理快、周期短、见效快,能切实降低处理错案的司法成本。五是将案件质量督查结果与法官的晋级、晋职、年终目标考核挂钩,能使考评结果客观公正,并能促进法官增强责任心,积极钻研业务,提高办案水平。六是预防和惩治司法腐败。由于案件质量监督实施案件全程监督,根据错误苗头,督查部门能及时警示法官,防微杜渐,避免法官犯更大的错误。七是是便于各个内部监督部门配合协作和监督制约,形成整体合力。案件质量监督是法院监督体系的核心和关键,抓好案件质量监督,并发挥其龙头和纽带作用,就能与其他监督部门密切协作,最终达到形成符合法官职业特点的内部监督制约机制的目的。八是督查处作为与外部监督的联系纽带,能有效地加强外部监督力量。法院外部存在众多的外部监督,主要是各级党委、人大以及公众舆论对法院审判活动的监督,通过法院内部行政组织系统发挥作用。但是现在的外部监督在法院系统内部缺乏有效的中间环节,致使外部监督的影响无法有效地及于审判活动本身,法院对外部监督的方式停留于上催下转,结果往往不了了之。督查处监督力度大,能将来自外部的监督转化为内部监督,并将督查结果集中回复反馈,效果更好。
(作者单位:四川省宜宾市中级人民法院)