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政府采购合同撤销制度与合同法的不同点/谷辽海

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政府采购合同撤销制度与合同法的不同点

http://finance.sina.com.cn 2005年11月22日 09:04 中国经济时报

  ■谷辽海

  政府采购合同生效后,如果因重大误解订立的或者在订立合同时显失公平的,当事人是否有权提出撤销?向什么机构申请?在什么时间提出来?我国政府采购法中没有特别规定。由于政府采购合同适用我国合同法的规定,根据合同法,前述三个问题都能够得到明确的答案。采购人或者其委托的采购代理机构与中标供应商或者成交供应商在签订政府采购合同时,因意思表示不真实,允许撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的政府采购合同归于无效。然而,政府采购法所规定的合同撤销制度与合同法所规定的截然不同。由此而来,矛盾将不可避免。

  首先,可撤销合同的原因和条件存在着冲突。根据《政府采购法》第七十三条规定的可撤销原因和条件是:采购人、采购代理机构以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的;在招标采购过程中与投标人进行协商谈判的;与采购代理机构恶意串通的;在采购过程中接受贿赂或者获取其他不正当利益的;应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式采购的;擅自提高采购标准的;委托不具备政府采购业务代理资格的机构办理采购事务的;拒绝有关部门依法实施监督检查的;在有关部门依法实施的监督检查中提供虚假情况的;开标前泄露标底的;等等。只要采购人或采购代理机构存在这些违法情形之一,且影响中标、成交结果或者可能影响中标、成交结果的,中标、成交供应商已经确定但采购合同尚未履行的,可撤销合同。

  根据《合同法》第五十四条所规定的可撤销原因和条件是:因重大误解订立的;在订立合同时显失公平的。从合同法的规定来看,可撤销的合同主要是意思表示不真实的合同。意思表示不真实不符合合同生效条件,但当事人订立合同时可能并没有故意违反法律、行政法规的强制性规定以及社会公共利益,显而易见,这与政府采购法所规定的可撤销合同是有质的区别。

  其次,享有撤销权的主体存在着冲突。根据《合同法》第五十四条规定,合同生效后,如果存在可撤销的法定条件和原因,那么享有撤销权的主体是有效合同的一方当事人。然而,《政府采购法》第七十三条或其他条款都没有赋予采购人或供应商享有撤销权,也无撤销权的例外规定。实践中,对政府采购合同行使撤销权的主体通常是财政部门或者相关的行政机关。笔者认为,即使政府采购合同属于行政合同,根据权力法定原则,行政主体在无法定授权的情况下是无权撤销合同的。然而,实践中,财政部门和相关的行政主体普遍享有对政府采购合同行使撤销权。而我们在政府采购法的所有内容中,都寻找不到一个条款规定当事人一方享有政府采购合同撤销权。根据政府采购法的指引条款,政府采购合同非行政合同,因此,笔者认为,在法律没有特别规定的情况下,根据意思自治、合同自由、合同相对性等原则,享有撤销权的主体应该是合同一方当事人,即供应商或采购人。但是,现实又恰恰相反,行政主体的任意撤销权显然与当事人所享有法律上的撤销权会发生冲突。

  第三,主管撤销权的机关存在着冲突。撤销权的行使一般由意思表示不真实而遭遇损害的一方当事人享有,但不一定非得通过诉讼来化解。如果撤销权人向对方作出撤销的意思表示,而对方未表示异议,则可以直接发生撤销合同的法律后果,如果合同当事人对撤销问题引起争议,那么只能通过法院的诉讼或仲裁机构的仲裁,要求人民法院或者仲裁机构予以裁决。依照《合同法》第五十四条规定,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构撤销或者变更合同。从这一规定来看,对合同当事人一方提出撤销申请,享有管辖权的分别是人民法院或者仲裁机构。然而,从政府采购法相关规定和实践来看,主管撤销政府采购合同的是相关的行政机关,通常是各级财政部门和相关的行政机关,与行使撤销权的主体是完全一致的。依照政府采购法的相关行政规章,主管撤销权的行政机关并不是根据当事人自愿原则受理申请的,而是根据行政主体自己的意志来决定是否行使主管权力。显然,实践中的习惯作法、有关的行政规章有悖于我国合同法所强调的合同自由原则和合同相对性原则,以及我国《民事诉讼法》关于合同争议管辖的基本规定。

  第四,撤销权行使期限存在着冲突。可撤销的合同一般只涉及到当事人一方意思表示不真实的问题,如果当事人自愿接受这种行为的后果,放弃撤销权,或者长期不行使,法律允许合同绝对有效。否则,在合同已经生效后的很长时间再提出撤销,将使合同的效力长期处于不稳定的状态。故撤销权人必须在规定的期限内行使撤销权。行使撤销权的时间,依照政府采购法的规定,应该是政府采购合同已经生效但尚未履行的某段期限内,如果已经开始履行的政府采购合同,撤销权也就消灭了。根据《合同法》第五十五条规定,撤销权消灭须符合两种法定情形之一,即:具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权;具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。从两部法律对撤销权行使期限来看,前者是根据合同是否已经开始履行作为尺度,后者明确规定行使撤销权的期限是一年;前者规定撤销权消灭的原因是合同是否已经开始履行,如果已经履行,政府采购合同就是有效合同;后者规定以撤销权的行使期间经过而消灭,或者撤销权人放弃撤销权而消灭。在撤销权消灭的情况下,可撤销合同成为有效合同。

  根据上述,我国政府采购法所建立的政府采购合同撤销制度还存在着严重的缺陷,行使撤销权的主体、前提条件、法定期限、管辖机关、法律后果等方面的内容都没有特别明确的规定,即使有规定也是存在着难以逾越的法律障碍。可见,我国未来的政府采购立法应该对政府采购合同的性质定位进行调整。(27)
(注:本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师)

芜湖市人民政府关于印发芜湖市引导规范中介机构发展的若干规定的通知

安徽省芜湖市人民政府


芜湖市人民政府关于印发芜湖市引导规范中介机构发展的若干规定的通知
芜政〔2006〕55号
   各县、区人民政府,经济技术开发区、长江大桥开发区管委会,市政府各部门、各直属机构,驻芜各单位:
   《芜湖市引导规范中介机构发展的若干规定》已于2006年6月19日经市政府第37次常务会议讨论通过,现印发给你们,请遵照执行。
   二OO六年六月二十九日
  
  
  芜湖市引导规范中介机构发展的若干规定
  
  
  第一条 为加快发展我市中介机构,规范中介机构的行为,形成竞争发展的良性局面,依据国家有关法律、法规和政策,制定本规定。
  第二条 本规定所指中介机构,是指与市场经济活动有着密切联系,依靠专业知识、专业技能向社会提供服务的从事中介活动的组织。
  第三条 实行引导中介机构发展的市场准入政策。
   (一)规范市场准入。将符合国家法律、法规和政策的社会中介业项目,列入我市利用外资的鼓励类项目,鼓励和支持中介机构做大做强。
   (二)加快引进和培育具有国际竞争力的大型中介机构。对引进芜湖市之外的投资者在我市设立中介机构和分支机构,或与我市投资者联合创办中介机构,按市外投资者的注册资金计入招商引资奖励基数。
   (三)减少审批环节。凡是新设立的中介机构,符合行业资质、资格或特许经营条件的,除有特殊规定外,实施“工商受理、抄告相关、并联审批、限时完成”的方式,各相关部门要在规定工作日内办理完毕。
   (四)依法放宽经营场所登记条件。在住宅小区内从事社会中介不影响公共利益,其申请者已取得合法产权或使用权的住宅,经公安派出机构和社区居委会(或业主委员会)出具同意其从事中介经营的证明,可作为中介经营场所办理登记手续。
   (五)鼓励发展连锁经营。在本市注册的中介机构的连锁经营机构,只要出具总部授权委托书,符合法定条件,即可办理营业执照。
   第四条 实行引导中介机构发展的财政税费政策。
   (一)降低收费标准。严格执行省、市行政事业性收费项目目录,凡未列入的项目一律取消收费;按规定的范围和标准收费,收费标准有幅度的,一律按下限收取。严禁擅自立项、扩大收费范围和提高收费标准。各级物价部门要加强对收费的监管,规范收费行为。严禁乱收费、乱罚款,对违反规定乱收乱罚的,依法予以查处。
   (二)对新办的独立核算的从事咨询业、信息业、技术服务业等行业的中介机构,自开业之日起,两年内免征企业所得税。
   第五条 实行引导中介机构发展的就业再就业政策。
   (一)对新办的中介机构(除房屋中介,下同),或现有中介机构新增加的就业岗位,当年新招用持《再就业优惠证》人员,与其签订1年以上劳动合同并依法缴纳社会保险费的,按实际招用人数予以定额依次扣减营业税、城市维护建设税、教育费附加和企业所得税的优惠。
   (二)鼓励自谋职业。对持《再就业优惠证》人员从事个体中介行业的,按每户每年8000元为限额依次扣减其当年实际应缴纳的营业税、城市维护建设税、教育费附加和个人所得税,并免收属于管理类、登记类和证照类的所有各项行政事业性收费。
   第六条 实行引导中介机构发展的融资担保政策。
   (一)各商业银行、信托投资公司等金融机构要从资金上积极支持中介业发展,对市级重点中介机构,优先安排贷款资金,优惠贷款利率。各相关部门要加强与商业银行的沟通,积极推荐中介业重点建设项目,引导其在独立审贷基础上,优先向市级重点中介机构发放贷款。
   (二)担保机构要加大对中介机构的支持。市及各县(区)要建立主要面向民营中小企业的融资担保机构,支持中介业的发展。加强担保机构与金融机构的业务合作,增强担保能力,扩大对中介业的担保面和担保量。
   第七条 实行引导中介机构发展的土地供应政策。
   (一)凡符合土地利用总体规划、城镇建设规划、国家产业政策和供地政策的中介业项目,优先安排土地利用年度计划,优先安排一定数量的农用地转用和征地指标。并按基本地价的下限供地。
   (二)鼓励中介业项目利用存量建设用地。对利用存量建设用地的中介业项目,可不受年度用地计划指标的限制,按有关规定优先安排一定数量的土地用于中介业项目建设。
   第八条 实行引导中介机构发展的项目投资政策。
   (一)在国债贴息资金项目中优先推荐有发展潜力的中介业项目,在技改贴息项目的申报中安排适当比例对中介业项目进行倾斜,重点扶持具备一定规模和水平的中介机构做大做强。
   (二)加大市级财政对中介业发展的引导和支持力度。安排并逐步增加中介业发展引导资金,主要用于引导和扶持市级重点中介机构。各县(区)要相应安排适当财力,加大扶持力度。
   (三)对符合营业税条例规定的具有社会福利性质的社区中介服务项目,经县(区)民政部门核准,税务部门审批,免征营业税、城市维护建设税、教育费附加和企业所得税;对民办非企业性质,不以营利为目的的社区中介服务项目,经县(区)有关主管部门确认后,由民政部门颁发《民办非企业单位登记证书》后即可挂牌营业,并免征各项行政性收费。
   第九条 加强对中介机构的管理、规范和服务。
   (一)市、县(区)人民政府负责中介工作的行政管理部门,对本辖区内中介工作进行综合协调管理。市、县(区)人民政府有关部门在各自职责范围内,对中介工作进行指导,提供服务。
   (二)市、县(区)人民政府在本辖区内,负责指导和帮助中介机构建立行业协会,协助行业协会实现其社会功能,实行行业自律,实现有序竞争,维护中介机构的合法权益。
   (三)市、县(区)人民政府负责组织和推进本辖区中介机构信用制度建设。经济管理、司法、金融、质监、税务等相关部门提供中介机构的经营信用、资本信用、质量信用和纳税信用,建立中介机构信用档案库,实现中介机构信用信息查询服务的社会化。建立中介机构违规警示制度。
   鼓励社会各方面的力量,建立健全中介机构社会化服务体系,为中介机构在创业指导、辅导培训、法律支持以及技术咨询和交流等方面提供服务。
   (四)市、县(区)政府的行政主管部门和中介机构的行业协会,要依法加强对中介机构的监督管理。中介机构要依法设立,依法审批。依法取缔非法中介机构,整顿和规范中介市场秩序,对违反国家法律、法规规定的,弄虚作假的,损害消费者合法权益的,依法予以查处。对有不良行为者,利用网络等手段予以公示。
   (五)中介机构与其主管部门不得存有利益联系。中介机构要与原主管部门彻底脱钩。主管部门不得利用中介机构谋取自身利益。凡发现行政主管部门与中介机构有利益联系的,由纪检监察机关严肃查处,并由舆论监督部门予以曝光。加强对中介机构设立、名称、办公地点、人员组成、投资状况、财务状况等的监督管理。主管部门、领导干部、公务员严禁作为中介机构的股东、投资人,严禁在中介机构内兼职,严禁获取任何报酬和福利待遇。
   政府有关部门不得利用中介机构变相进行行政审批。一经发现,即予查处,并依法追究有关责任人的责任。
   涉及确需行政主管部门评估、论证等中介服务项目的,必须实行有多家中介机构参加的公开招标或网上招标。
   (六)规范中介机构执业行为。行政主管部门应本着“公正、公开、公平”原则,加强宣传,检查和纠正中介机构不公正行为,防止不正当竞争。中介机构要依法执业,依法披露业务信息。加强中介机构职业道德建设。
   (七)禁止垄断性服务。具有资产评估资格的资产评估公司、会计师事务所等资产评估机构,都可从事房地产、流动资金、机器设备、无形资产评估业务,相关部门不得拒绝其评估结果,也不得向委托方指定评估机构,否则一经举报查实,由监察部门追究其行政责任。
   第十条 建立中介机构的激励机制。加快建立中介机构的评价体系和考核机制,对中介机构进行全面考核,评选出一批组织健全、制度落实、业绩突出、具有示范性作用的中介机构,确定为市级重点中介机构,给予扶持与奖励。对贯彻落实国家政策、促进我市经济社会发展、促进行业自律和发展等方面做出重要贡献的中介机构,给予资助或奖励。
   第十一条 本规定由市政府法制办公室负责解释。
   第十二条 本规定自发布之日起施行。

广东省人大常委会对检查《广东省河道采砂管理条例》贯彻实施情况的报告的审议意见

广东省人大常委会


广东省人大常委会对检查《广东省河道采砂管理条例》贯彻实施情况的报告的审议意见


2007年5月31日,省十届人大常委会第三十二次会议审议了省人大常委会执法检查组关于检查《广东省河道采砂管理条例》(以下简称《条例》)贯彻实施情况的报告。现将审议意见综合如下。
常委会组成人员认为,我省各级人民政府实施《条例》做了大量工作,取得了良好效果,基本理顺了河道采砂的管理体制,对执法力量进行了整合,注意了资源、环境和水利设施等方面的保护,初步扭转了河道采砂混乱的局面。
常委会组成人员认为,执法检查报告对存在问题的分析深入、透彻,提出的意见和建议很有针对性,对这个报告表示赞同。希望省人民政府及有关部门认真研究,落实整改措施,进一步抓好《条例》的贯彻实施。常委会组成人员认为要着力做好以下几个方面的工作:
一、进一步提高认识,加强领导,整合执法力量。河道采砂关系防洪、供水、航运的安全,关系资源环境保护和社会可持续发展以及社会稳定等方面的问题。我省目前违法采砂问题仍比较严重,危害非常大,要执行好《条例》还需下很大功夫。各级人民政府河道采砂管理领导小组要加强对河道采砂管理的组织领导,充分发挥作用,建立健全河道采砂管理联席会议制度和联合执法制度,整合执法力量,尽快形成政府领导、有关部门齐抓共管的局面。要把河道采砂情况纳入每年的防洪检查内容。
二、进一步加强管理,加强执法队伍建设。省人民政府对省管河道,要进一步加强管理。对《条例》实施前因无序、过量采砂带来安全隐患的河段,要严格划为禁采区。根据防洪、供水、航运安全的需要可实行禁采期。省人民政府要结合行政执法队伍体制改革,研究解决我省各级河道采砂执法队伍的编制、经费和装备等问题,尽快建设起一支能适应河道采砂管理需要的快速反应的河道采砂执法队伍。
三、加大执法力度,加强监督管理。各级人民政府及有关部门要高度重视河道采砂执法工作,落实执法责任,严厉打击各类违法采砂行为,尤其是对带黑社会性质的“砂霸”应从重打击;要认真解决非法采砂比较严重的东江博罗段、西江肇庆段、韩江汕头与潮州边界河段的存在问题,并进行重点监管;在市、县管的河道要加快推进河砂开采权招投标,实现“阳光许可”;政府及有关部门要从宏观方面采取有效措施,规范采砂和用砂的渠道和方式,加强对建筑市场使用非法河砂的监管;要进一步规范对采砂现场的管理,继续探索和完善河道采砂现场管理机制,落实管理措施,确保采砂现场管理真正到位。要重视做好河道采砂管理的前期工作。
四、进一步完善《条例》以及相关规章制度。省人民政府要尽快制定《条例》的实施办法和采砂出让费、管理费的管理办法,细化《条例》的规定,提高河道采砂管理的可操作性,进一步规范采砂行为。要加强对无《河道采砂许可证》的采砂船和装运非法偷采河砂的运砂船的监管。认真总结我省河道采砂管理的经验,深入分析研究管理中存在的问题,借鉴长江河道采砂管理的成功经验和有关规定,在适当时候提请省人大常委会对《条例》进行修改。